Z art. 86 ust. 1 ustawy wynika, że odliczenie podatku naliczonego może być częściowe, tzn. w tej części, w jakiej dane towary lub usługi, z którymi związany jest podatek naliczony, są wykorzystywane do realizacji czynności opodatkowanych. Przy odliczeniu częściowym pomija się tę część podatku, w jakiej zakupione towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności nieopodatkowanych podatkiem VAT i zwolnionych z podatku.

Generalną zasadę uprawniającą do odliczenia podatku naliczonego uzupełniają regulacje zawarte w art. 86 ust. 2a i następne oraz art. 90 ustawy.

Art. 86 ust 2a ustawy odnosi się do sytuacji, gdy podatnik nabywa towary i usługi, przeznaczone do wykorzystywania zarówno do celów wykonywanej przez podatnika działalności gospodarczej, jak i do celów innych niż działalność gospodarcza (z określonymi wyjątkami, które przepis ten wskazuje).

W przypadku, gdy podatnik w ramach działalności gospodarczej wykonuje czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług oraz zwolnione z opodatkowania, powinien mieć na uwadze uregulowania zawarte w art. 90 ustawy. Stanowią one uzupełnienie przepisów art. 86 ustawy.

Art. 90 ust. 1 ustawy:

Art. 90 ust. 2 ustawy:

Art. 90 ust. 3 ustawy:

Art. 90 ust. 4 ustawy:

Art. 90 ust. 5 ustawy:

Art. 90 ust. 6 ustawy:

Art. 90 ust. 9a ustawy:

Obrót, o którym mowa w art. 90 ustawy powinien być rozumiany jako kwota zapłaty z tytułu dostawy towarów lub świadczenia usług, pomniejszona o VAT.

Art. 90 ust. 10a ustawy:

Art. 90 ust. 10b ustawy:

Art. 91 ust. 1 ustawy:

Przepisy dotyczące zasad odliczania częściowego, zawarte w art. 90 ustawy, znajdują zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do czynności wykonywanych w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy. Zatem dotyczą czynności podlegających opodatkowaniu (opodatkowanych i zwolnionych).

Rolę gminy określa ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 40 ze zm.). Zgodnie z art. 2 ust. 1 tej ustawy:

Art. 6 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym:

Art. 7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym:

Art. 9 ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym:

Z powyższych przepisów jednoznacznie wynika, że gmina, wykonując we własnym imieniu i na własny rachunek czynności spełniające definicję działalności gospodarczej, określonej w art. 15 ust. 2 ustawy, działa w charakterze podatnika podatku VAT.

Z opisu sprawy wynika, że w 2023 r. w ramach sprzedaży opodatkowanej stawką VAT w wysokości 23% zrealizowali Państwo m.in. następujące czynności:

• sprzedaż węgla,
• sprzedaż prawa wieczystego użytkowania.

Obliczając współczynnik struktury sprzedaży (WSS) na rok 2024 na podstawie danych za 2023 r., wyłączyli Państwo ww. czynności z kwoty obliczeń, traktując te sytuacje jako incydentalne.

Państwa wątpliwości dotyczą prawidłowości wyłączenia kwot ze sprzedaży węgla oraz prawa użytkowania wieczystego w 2023 r. z wyliczenia WSS.

Przepisy dotyczące funkcjonowania podatku VAT w krajach członkowskich Unii Europejskiej podlegają harmonizacji na zasadach określonych Dyrektywą Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 1 ze zm.), zwaną dalej Dyrektywą 2006/112/WE. Uszczegółowieniem zasad obowiązywania i funkcjonowania podatku VAT określonych w Dyrektywie 2006/112/WE są wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE).

Kwestię wyłączenia sprzedaży prawa użytkowania wieczystego z WSS należy zatem rozpatrzeć na tle ustawodawstwa i orzecznictwa unijnego.

Regulacje art. 90 ust. 5 i ust. 6 ustawy wynikają bezpośrednio z art. 174 ust. 2 Dyrektywy 2006/112/WE, zgodnie z którym:

Z powyższych regulacji wynika, że przy obliczaniu proporcji podlegającej odliczeniu nie uwzględnia się wysokości obrotu uzyskanego z dostaw dóbr inwestycyjnych, które były używane przez podatnika do potrzeb jego przedsiębiorstwa. Jest to odstępstwo od ogólnej zasady kalkulowania proporcji VAT (współczynnika sprzedaży).

 Wyłączenia przewidziane w art. 174 ust. 2 Dyrektywy 2006/112/WE, a w konsekwencji także w art. 90 ust. 5 i ust. 6 ustawy o podatku od towarów i usług, mają na celu eliminację z kalkulacji współczynnika wszystkich transakcji, które w nieuzasadniony sposób zakłócałyby zakres prawa do odliczenia od wydatków mieszanych. Gdy mowa o wydatkach mieszanych, chodzi o towary i usługi nabyte w celu wykorzystywania zarówno do działalności dającej prawo do odliczenia, jak również związanych z czynnościami niedającymi takiego prawa (zwolnionymi od podatku). W szczególności art. 174 ust. 2 lit. a Dyrektywy oraz art. 90 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług mają wykluczać ujmowanie w kalkulacji proporcji działań podlegających ustawie o VAT, jednakże niestanowiących podstawowej działalności podatnika, a jedynie sprzedaż wykorzystywanych w tym celu środków trwałych w rozumieniu tych przepisów i zrównanych z nimi usług, po ich wykorzystaniu do podstawowej działalności.

Zatem wyłączenia, o których mowa w art. 90 ust. 5 oraz ust. 6 ustawy mają na celu uniknięcie wypaczania współczynnika sprzedaży przez transakcje, które nie powinny mieć wpływu na wysokość odliczenia podatku naliczonego. Współczynnik sprzedaży ma na celu możliwie precyzyjne określenie udziału działalności, dającej prawo do odliczenia, w zasobach przedsiębiorstwa wykorzystywanych przez podatnika. Współczynnik powinien jak najwierniej odzwierciedlać charakter działalności gospodarczej podatnika z punktu widzenia czynności dających prawo do odliczenia oraz tych, które takiego prawa nie dają.

We wniosku wskazali Państwo, że ze współczynnika struktury sprzedaży wyłączyli Państwo sprzedaż prawa użytkowania wieczystego oraz sprzedaż węgla, ponieważ potraktowali je Państwo jako sytuacje incydentalne.

W pierwotnym brzmieniu ustawy w art. 90 ust. 6 ustawy z kalkulacji WSS wyłączone były czynności dotyczące nieruchomości w zakresie, w jakim wykonywane były sporadycznie. Aktualnie ustawodawca posługuje się pojęciem „transakcje pomocnicze”, podobnie jest w polskiej wersji językowej Dyrektywy 2006/112/WE. Obecne brzmienie art. 90 ust. 6 ustawy zostało wprowadzone ustawą z dnia 7 grudnia 2012 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r. poz. 35 ze zm.).

Aby zinterpretować termin „transakcje pomocnicze”, należy odwołać się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W wyroku z 11 lipca 1996 r. w sprawie Regie Dauphinoise (C-306/94) Trybunał wskazał, że o sporadycznym charakterze transakcji nie decyduje ich relatywnie niewielki udział wartościowy w całokształcie prowadzonej przez podatnika działalności. Wyrok dotyczył transakcji finansowych i Trybunał odniósł się w nim również do charakteru i kontekstu wykonywanych czynności – wskazując, że tworzenie na własny rachunek lokat przez firmę zarządzającą nieruchomościami, ze środków wpłacanych przez właścicieli lub najemców, nie może być traktowane jako incydentalne, gdyż otrzymanie odsetek z tych inwestycji jest bezpośrednią stałą i konieczną konsekwencją działalności opodatkowanej firm zarządzających nieruchomościami. Tym samym, zgodnie z wnioskowaniem a contrario, TSUE określił transakcje uznawane za wykonywane w sposób incydentalny jako te, które nie stanowią bezpośredniej, stałej i koniecznej konsekwencji działalności opodatkowanej.

W wyroku z 6 marca 2008 r. w sprawie C-98/07 Nordania Finans A/S and BG Factoring A/S przeciwko Skatteministeriet TSUE wyjaśnił, że pojęcie „dóbr inwestycyjnych”, z których korzysta podatnik w swoim przedsiębiorstwie („używanych przez podatnika do potrzeb jego przedsiębiorstwa” - art. 174 ust. 2 lit. a Dyrektywy) nie może obejmować tych dóbr, których sprzedaż ma dla danego podatnika charakter zwykłej działalności gospodarczej. Gdy sprzedaż ta stanowi zwykłą i podlegającą opodatkowaniu działalność podatnika, należy uwzględnić uzyskany z niej obrót przy obliczaniu części podlegającej odliczeniu, ponieważ najlepiej odzwierciedla ona udział w wykorzystaniu na cele tej działalności towarów i usług na użytek mieszany, nie naruszając celu neutralności wspólnego systemu podatku VAT.

Podobne tezy Trybunał zawarł w wyroku z 29 października 2009 r. w sprawie C-174/08 NCC Construction Danmark A/S. W tym wyroku Trybunał orzekł, że art. 19 ust. 2 VI dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że sprzedaż przez przedsiębiorstwo budowlane budynków wybudowanych na własny rachunek nie może stanowić „okazjonalnej transakcji związanej z obrotem nieruchomościami” w rozumieniu tego przepisu, jeżeli działalność ta stanowi bezpośrednie, stałe i niezbędne rozwinięcie jego działalności podlegającej opodatkowaniu. W tych okolicznościach nie ma konieczności badania in concreto, w jakim zakresie ta działalność polegająca na sprzedaży, rozważana odrębnie, obejmuje wykorzystanie towarów i usług, w odniesieniu do których powstaje obowiązek zapłaty podatku VAT.

Z orzeczenia tego również wynika, że pojęcie „dóbr inwestycyjnych, z których korzysta podatnik w swoim przedsiębiorstwie”, nie obejmuje takich dóbr, których sprzedaż stanowi integralną część zwykłej działalności gospodarczej tego przedsiębiorstwa.

Sprzedaż nieruchomości przez gminę należy rozpatrywać w szerokim kontekście prawnym.

Art. 43 ustawy o samorządzie gminnym:

Przedmiotem mienia komunalnego są m.in. rzeczy, czyli dobra materialne służące gminom (ich związkom) do wykonywania zadań o charakterze publicznym, jak również w ramach prowadzonej przez nie działalności gospodarczej. Nieruchomości - grunty, budynki - także są rzeczami w rozumieniu przepisów prawa cywilnego.

Art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2267 ze zm.):

Z powyższego przepisu wynika, że dochody ze sprzedaży mienia komunalnego są dochodami własnymi gminy.

Są to dochody planowe, ponieważ decyzje o przeznaczeniu i sposobie wykorzystywania składników majątkowych gminy są uwzględniane w jej budżecie - zgodnie z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 ze zm.).

Art. 211 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych:

Art. 212 ust. 1 ustawy o finansach publicznych:

Obrót uzyskany ze sprzedaży przez gminę nieruchomości komunalnych i oddawanie przez nią gruntów w użytkowanie wieczyste jest przejawem jej zwykłej działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy.

Działalność prowadzona przez gminę, działającą w charakterze podatnika VAT, ma szczególny charakter w porównaniu do pozostałych podatników, w tym np. podmiotów biznesowych rozliczających się w oparciu o współczynnik struktury sprzedaży. Czynności, które stanowią istotną część transakcji realizowanych przez gminę, tj.: odpłatne zbycie mienia komunalnego (lokali mieszkalnych, lokali użytkowych, budynków), oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste czy odpłatne zbycie gruntów niezależnie od ich charakteru – nie mogą zostać uznane za sporadyczne, lecz stanowiące jeden z głównych rodzajów działalności gminy.

Jeżeli określone transakcje należy zaliczyć do czynności stanowiących zwykłą działalność gospodarczą podatnika, to nie można jednocześnie uznać ich za transakcje pomocnicze, o których mowa w art. 90 ust. 6 ustawy. Transakcje pomocnicze to takie, które nie są związane z zasadniczą działalnością podatnika, a przychody z ich tytułu nie są bezpośrednim, stałym i koniecznym uzupełnieniem tej działalności. Tak więc, aby ocenić, czy dana czynność może być uznana za pomocniczą, należy wziąć pod uwagę nie tylko częstotliwość jej wykonywania, ale także to, czy stanowi ona uzupełnienie zasadniczej działalności gospodarczej podatnika.

Na podstawie art. 90 ust. 5 ustawy do obrotu, o którym mowa w art. 90 ust. 3 nie wlicza się sprzedaży tego mienia komunalnego, które służy gminie do wykonywania zadań o charakterze publicznym. Wlicza się natomiast sprzedaż tego mienia komunalnego gminy, które wykorzystywane jest w ramach prowadzonej przez nią działalności gospodarczej, ale tylko tę sprzedaż środków trwałych, która stanowi integralną część zwykłej działalności gospodarczej gminy. W tym zakresie sytuacja gminy nie różni się od sytuacji innych podmiotów gospodarczych. Oznacza to, że do obrotu, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy wlicza się sprzedaż tego mienia komunalnego gminy, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej gminy przeznaczone jest do sprzedaży.

Sądy administracyjne w Polsce wielokrotnie dokonywały wykładni art. 90 ust. 5 i 6 ustawy, m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z 14 lutego 2014 r., sygn. akt I SA/Łd 1429/13, czy też Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 13 stycznia 2023 r., sygn. akt I FSK 2387/18.

Aby rozstrzygnąć Państwa wątpliwości dotyczące wyłączenia sprzedaży prawa użytkowania wieczystego ze wskaźnika struktury sprzedaży należy wziąć pod uwagę, że sprzedaż ta nastąpiła w ramach czynności opodatkowanych. Oznacza, że przedmiotem sprzedaży nie było mienie komunalne, które służyło Państwu do wykonywania zadań o charakterze publicznym, wyłączonych z zakresu opodatkowania podatkiem VAT. W Państwa sprawie nie znajduje więc zastosowania art. 90 ust. 5 ustawy. A ponieważ obrót nieruchomościami, które stanowią mienie komunalne, jest przejawem zwykłej działalności gospodarczej gmin, w Państwa sprawie nie znajduje też zastosowania art. 90 ust. 6 ustawy.

A zatem, wyłączając ze wskaźnika struktury sprzedaży kwoty ze sprzedaży prawa użytkowania wieczystego, postąpili Państwo nieprawidłowo.

Sprzedaż węgla przez gminy została uregulowana w ustawie z dnia 27 października 2022 r. o zakupie preferencyjnym paliwa stałego dla gospodarstw domowych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2236 ze zm.). Ustawa ta umożliwiła gminom zakup węgla z przeznaczeniem do sprzedaży w ramach zakupu preferencyjnego (art. 3 ust. 1 ww. ustawy) i określiła warunki, jakie muszą spełnić strony transakcji. Gminy zostały zobowiązane do zawarcia umów z tzw. podmiotami wprowadzającymi do obrotu (co wynika z art. 3 ust. 3 ww. ustawy). Obligatoryjne elementy tych umów zostały określone w art. 3 ust. 4 ww. ustawy - wśród nich znalazło się m.in. określenie stron umowy, asortymentu paliwa stałego i jego ilości oraz ceny (pkt 1-3 art. 3 ust. 4 ww. ustawy). W szczególności ww. ustawa określiła maksymalną cenę, po której gminy mogły kupować i odsprzedawać węgiel (odpowiednio art. 3 ust. 7 oraz art. 5 ust. 2 ww. ustawy).

Cel takiej działalności gmin ustawodawca sformułował w art. 5 ust. 1 ustawy o zakupie preferencyjnym paliwa stałego dla gospodarstw domowych:

Mimo, że działania gmin w zakresie obrotu paliwami stałymi wynikają z ww. ustawy o zakupie preferencyjnym paliwa stałego dla gospodarstw domowych, to aktywność gmin (zakup i sprzedaż paliwa stałego, w tym węgla) wskazuje, że na rynku obrotu paliwami zajmują pozycję taką jak przedsiębiorca, który z tego tytułu uzyskuje stałe dochody. Zatem w opisanej sytuacji gminy występują w charakterze podatnika podatku od towarów i usług - a nie w charakterze organu władzy publicznej, którego działania są wyłączone z opodatkowania na podstawie art. 15 ust. 6 ustawy. Obrót uzyskany przez gminy z tytułu sprzedaży węgla stanowi obrót z działalności gospodarczej opodatkowanej podatkiem VAT.

Jednocześnie nie można uznać tej działalności za czynności pomocnicze czy incydentalne. Zadaniem własnym gminy, wyrażonym w ustawie o samorządzie gminnymi, jest zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, którą tworzą mieszkańcy gminy. Z art. 5 ust. 1 ustawy o zakupie preferencyjnym paliwa stałego dla gospodarstw domowych jednoznacznie wynika, że działalność gmin w zakresie obrotu paliwami stałymi wpisuje się w realizację ich ustawowych zadań własnych, czyli głównej działalności gmin.

Z opisu sprawy wynika, że w 2023 r. dokonywali Państwo sprzedaży węgla. Wskazali też Państwo, że czynność ta była opodatkowana stawką 23%, co oznacza, że wykonywali ją Państwo w ramach swojej działalności gospodarczej. Nie można jej jednak uznać za sprzedaż incydentalną z uwagi na ramy prawne, w jakich była wykonywana. A zatem art. 90 ust. 6 ustawy nie znajduje zastosowania w odniesieniu do sprzedaży przez Państwa węgla.

Wyłączając ze wskaźnika struktury sprzedaży kwoty ze sprzedaży węgla, postąpili Państwo nieprawidłowo.

Zarówno kwota ze sprzedaży węgla, jak i prawa użytkowania wieczystego, powinna być włączona do obrotu, o którym mowa w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy.

Państwa stanowisko jest nieprawidłowe.

Dodatkowe informacje

Informacja o zakresie rozstrzygnięcia

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego, który Państwo przedstawili, i stanu prawnego, który obowiązywał w dacie zaistnienia zdarzenia.

Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

• Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2383 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli Państwa sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego i zastosują się Państwo do interpretacji.
• Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

• Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację

Mają Państwo prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.; dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

• w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Warszawska 5, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo
• w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

Podstawa prawna dla wydania interpretacji

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2383 ze zm.).