Zdaniem Zainteresowanych:

Ad. 1

Sprzedaż przez Wnioskodawcę 1 na rzecz Wnioskodawcy 2 Zbywanych Aktywów nie będzie stanowić transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT i będzie podlegać opodatkowaniu VAT.

Ad. 2

Planowana sprzedaż, tj. dostawa Budynku i Naniesień oraz związanych z nimi Działkami, na której są one posadowione, będzie opodatkowana VAT według właściwej stawki, tj. podstawowej (obecnie 23%) w przypadku, gdy będzie dotyczyć (i) części Budynku i (ii) Naniesień (w całości), które po wydaniu Pozwolenia były przedmiotem najmu, dla których na moment dostawy nie upłyną 2 lata od ich wydania najemcom po raz pierwszy oraz (iii) części Budynku, która po oddaniu Budynku do używania na mocy Pozwolenia nie była przedmiotem najmu.

Natomiast w przypadku, gdy do dostawy Budynku i Naniesień oraz Działek, na których są one posadowione, dojdzie po upływie 2 lat od dnia wydania najemcom po raz pierwszy Budynku (w części) oraz Naniesień (w całości), w tym zakresie dostawa ta będzie mogła zostać opodatkowana VAT według właściwej stawki, tj. podstawowej (obecnie 23%).

Ad. 3

W przypadku naliczenia przez Wnioskodawcę 1 VAT na sprzedaży Nieruchomości - zgodnie z uwagami jw. - Spółce, przy zachowaniu warunków formalnych, przysługiwać będzie prawo do jego odliczenia.

1. Stan prawny.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT opodatkowaniu podlega m.in. odpłatna dostawa towarów na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Przy tym, towarami są w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Ponadto, na podstawie art. 7 ust. 1 w zw. z ust. 1 pkt 6 i pkt 7 ustawy o VAT, za dostawę towarów uznaje się również zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntu.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT podstawowa stawka VAT wynosi obecnie 23%. Niemniej, w przepisach o VAT ustawodawca przewidział sytuacje, w których dostawa towaru podlega zwolnieniu od podatku.

I tak, w myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT wolna od podatku jest dostawa budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem, gdy:

1. dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2. pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Jednocześnie, zgodnie z art. 2 ust. 14 ustawy o VAT, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi, budynków, budowli lub ich części po ich:

1. wybudowaniu lub
2. ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Ponadto, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, zwolnieniu od podatku podlega dostawa budynków, budowli lub ich części nieobjęta zwolnieniem na podstawie pkt 10 pod warunkiem, że:

1. w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego oraz
2. dokonujący dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

W myśl art. 43 ust. 10 ustawy o VAT podatnik (dostawca) może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1. są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni,
2. złożą przed dniem dokonania dostawy tych obiektów, właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Dodatkowo, zgodnie z:

• art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego - z uwagi na uchylenie ust. 2 ww. artykułu oraz definicję towaru zawartą w art. 2 pkt 6 ustawy po 31 grudnia 2013 r. wskazane zwolnienie potencjalnie stosuje się również do dostawy budynków, budowli lub ich części, w tym posadowionych na gruncie znajdującym się w użytkowaniu wieczystym,
• art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane; przy czym przez tereny budowlane rozumie się, zgodnie z art. 2 pkt 33 ustawy o VAT, grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym,
• art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W myśl zasady wyrażonej w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w zakresie, w jakim nabywane przez niego towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

Przy tym przez czynności opodatkowane należy rozumieć czynności generujące podatek należny według jednej z przewidzianych w ustawie o VAT stawek, a więc czynności inne niż (i) zwolnione z VAT oraz (ii) co do zasady pozostające poza zakresem opodatkowania VAT.

Jednocześnie, zgodnie z art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Transakcja może nie podlegać opodatkowaniu w szczególności z uwagi na przedmiot sprzedaży, tj. wówczas, gdy jest nim przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa - stosownie do art. 6 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT.

Natomiast o zwolnieniu (tu: tzw. przedmiotowym) od podatku mogą decydować przede wszystkim przepisy art. 43 ust. 1 ustawy o VAT, w tym - z uwagi na przedmiot planowanej transakcji - wyżej wymienione pkt 9, pkt 10 i pkt 10a.

Ponadto, zgodnie z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

1. Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy.

Ad.1

W ocenie Wnioskodawców planowana sprzedaż Zbywanych Aktywów, będzie stanowić odpłatną dostawę towarów opodatkowaną VAT.

W omawianych okolicznościach wykluczona jest/będzie ewentualność uznania przedmiotu planowanej transakcji za przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część [dalej: ZCP], co aktualnym czyniłoby zastosowanie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym przepisów ustawy nie stosuje się do sprzedaży przedsiębiorstwa lub ZCP.

Wskazać w tym miejscu należy, iż ustawa o VAT nie zawiera definicji przedsiębiorstwa. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w interpretacjach organów podatkowych, w celu określenia zakresu tego pojęcia należy odwołać się do art. 55¹ KC - tak np. Dyrektor Izby Skarbowej [dalej: DIS] w Łodzi w interpretacji indywidualnej z dnia 24 marca 2016 r. o sygn. IPTPP2/4512-657/15-3/KK, DIS w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z dnia 21 marca 2016 r. o sygn. ILPP3/4512-1-263/15-5/TK czy DIS w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 11 marca 2016 r. o sygn. IPPP3/4512-14/16-2/IG.

Art. 55¹ KC definiuje przedsiębiorstwo jako zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Przedsiębiorstwo swoim zakresem obejmuje w szczególności:

1. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2. własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3. prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4. wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5. koncesje, licencje i zezwolenia;
6. patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8. tajemnice przedsiębiorstwa;
9. księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Jak wyżej wskazano, ustawa o VAT zawiera natomiast w art. 2 pkt 27e definicję zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Zgodnie z nią, przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa należy rozumieć organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

W świetle obu przytoczonych wyżej definicji stwierdzić należy, że za przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część uznać można jedynie zespół składników niematerialnych i materialnych, pozostających ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, iż można mówić o nich jako o zespole (kompletnym), a nie zbiorze pewnych elementów. Istotne jest również, aby zachowane zostały funkcjonalne związki między poszczególnymi składnikami tak, by mogły one samodzielnie posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej. Warunkiem uznania przedmiotu transakcji za ZCP jest również wydzielenie zespołu składników majątkowych/niemajątkowych w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to powinno mieć miejsce na płaszczyznach (i) organizacyjnej, (ii) finansowej i (iii) funkcjonalnej.

Przedmiotem planowanej przez Wnioskodawców transakcji będą zaś Działki, które są zabudowane Budynkiem i Naniesieniami oraz niektóre prawa i obowiązki wynikające z umów bezpośrednio związanych z ww. obiektami.

Transakcją nie zostaną objęte natomiast inne składniki majątku FIZ wymienione w art. 55¹ KC, w tym nazwa przedsiębiorstwa FIZ oraz środki pieniężne, tajemnice przedsiębiorstwa, księgi rachunkowe związane z działalnością prowadzoną przez FIZ, czy inne składniki jego majątku rzeczowego należące do FIZ (w szczególności nieruchomości). Przedmiot transakcji nie będzie zatem wykazywał cech zorganizowania, o których była wyżej mowa.

W ocenie Wnioskodawców zbiór aktywów, który przejdzie na rzecz Spółki w ramach planowanej transakcji, nie będzie zdatny do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym. Jak bowiem wskazano, transakcja nie obejmie szeregu elementów (jak np. dokumentacja księgowo-rachunkowa), które są niezbędne z perspektywy wykorzystywania w przyszłości Działek, Budynku oraz Naniesień dla potrzeb działalności gospodarczej Spółki. Przedmiotem transferu nie będą również prawa i obowiązki wynikające z umów o kluczowym znaczeniu w kontekście prawidłowego funkcjonowania Centrum (możliwości wykorzystywania go zgodnie z przeznaczeniem), tj. umów na dostawy tzw. mediów, świadczenie usług ochrony Centrum etc. Jak wspomniano, umowy takie zostaną rozwiązane przez FIZ przed zawarciem umowy sprzedaży. Stąd, w celu zapewnienia możliwości korzystania z Budynku i Naniesień konieczne będzie zawarcie takich umów przez Wnioskodawcę 2.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawców, przedmiotem planowanej transakcji nie będzie ani przedsiębiorstwo ani ZCP. Stanowisko takie potwierdzają liczne interpretacje indywidualne wydawane przez właściwe organy podatkowe.

Przykładowo, w interpretacji indywidualnej z dnia 14 czerwca 2017 r. (sygn. 0111-KDIB3-2.4012.88.2017.2.EJ) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej [dalej: DKIS] wskazał, że: Zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest dowolnym zbiorem składników majątkowych (materialnych i niematerialnych) wchodzących w skład przedsiębiorstwa, ale wyodrębnionym organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespołem tych składników, zdolnym do bycia oddzielnym przedsiębiorstwem, samodzielnie realizującym określone zadania gospodarcze. Przy czym, jak wynika z treści art. 2 pkt 27e ustawy, organizacyjne i finansowe wyodrębnienie musi istnieć w ramach istniejącego przedsiębiorstwa. Nie jest wystarczające, aby zbywane składniki majątkowe utworzyły przedsiębiorstwo u nabywcy - muszą one stanowić zorganizowaną część przedsiębiorstwa u zbywcy. Zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą zatem składniki, będące we wzajemnych relacjach, takich, by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego. Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy.

W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług okolicznością determinującą możliwość wyłączenia, na mocy art. 6 pkt 1 ustawy, stosowania przepisów ustawy do czynności sprzedaży określonego zespołu składników niematerialnych i materialnych, jest takie ich zorganizowanie, żeby wspomniany zespół mógł służyć do prowadzenia działalności gospodarczej. Zespół składników materialnych i niematerialnych obejmować powinien elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa. Aby zatem przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie miały zastosowania do zbywanego mienia, musi ono obiektywnie oceniając - posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w jego skład muszą zatem umożliwić nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

Analogiczne stanowisko zawarte zostało w interpretacji indywidualnej DKIS z dnia 9 czerwca 2017 r. (sygn. 0111-KDIB3-1.4012.28.2017.1.JP), w której wskazano, że: (...) aby w rozumieniu przepisów podatkowych, określony zespół składników majątkowych mógł zostać zakwalifikowany jako zorganizowana część przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające jakiekolwiek zorganizowanie masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością niezbędną do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym. Zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą więc składniki, będące we wzajemnych relacjach, takich, by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego. Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy.

Oznacza to, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, przy pomocy których będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz zorganizowanym zespołem tych składników, przy czym punktem odniesienia jest tutaj rola, jaką składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa (na ile stanowią w nim wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Należy wskazać, że podobne stanowisko zaprezentowane zostało w interpretacjach indywidualnych DKIS oraz DIS w Warszawie, w których organy te rozpatrywały okoliczności, w których przedmiot sprzedaży stanowiły nieruchomości (oraz inne związane z nimi składniki majątkowe) składające się na centrum handlowe (vide: interpretacje indywidualne z dnia 12 kwietnia 2017 r. o sygn. 0114-KDIP1-1.4012.23.2017.1.KBR, z dnia 12 kwietnia 2017 r. o sygn. 0114-KDIP1-1.4012.22.2017.1.KBR, z dnia 4 sierpnia 2016 r. o sygn. IPPP1/4512-407/16-2/BS, z dnia 11 lipca 2016 r. o sygn. IPPP1/4512-447/16-2/MK, z dnia 11 sierpnia 2015 r. o sygn. IPPP2/4512-434/15-4/AOg i IPPP2/4512-406/15-5/RR).

W przywołanych interpretacjach indywidualnych organy podatkowe przyjęły, że nie stanowią sprzedaży przedsiębiorstwa/ZCP transakcje obejmujące składniki majątkowe realnie wykorzystywane przez sprzedawców w ramach prowadzonych przez nich centrów handlowych.

W kontekście uznania, iż planowana sprzedaż nie obejmie przedsiębiorstwa FIZ/ZCP pozbawiona znaczenia jest okoliczność, iż w momencie przeniesienia na rzecz Spółki prawa do rozporządzania jako właściciel Budynkiem, będą się w nim znajdować wybrane elementy wyposażenia ruchomego (meble znajdujące się w pomieszczeniach administracji oraz pomieszczeniu socjalnym). W świetle przytoczonych interpretacji indywidualnych należy bowiem uznać, że przedsiębiorstwem/ZCP jest zespół składników majątkowych o wysokim stopniu zorganizowania, których objęcie w posiadanie pozwoli nabywcy na niezwłoczne wykorzystanie ich do działalności gospodarczej. Tymczasem, w analizowanym zdarzeniu przyszłym na rzecz Spółki przejdzie jedynie grupa składników majątkowych o charakterze ruchomym, których związek z Budynkiem nie jest na tyle ścisły, aby mogły one zapewnić możliwość korzystania z Budynku zgodnie z ich przeznaczeniem. Ponadto, zakres/charakter elementów wyposażenia ruchomego, które będą przedmiotem sprzedaży oraz stopień ich użyteczności gospodarczej nie pozwalają przyjąć, iż znalezienie się tych elementów w Budynku pozwoli na niezwłoczne wykorzystanie tych obiektów na potrzeby działalności gospodarczej Spółki.

Podsumowując, planowana sprzedaż Zbywanych Aktywów nie będzie stanowić zbycia przedsiębiorstwa lub ZCP, o których mowa w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT i w konsekwencji będzie podlegać opodatkowaniu VAT.

Ad. 2

W ocenie Wnioskodawców w przypadku, gdy przedmiotem dostawy będą:

• część Budynku oraz Naniesienia, dla których w momencie dostawy nie upłyną dwa lata od momentu ich pierwszego zasiedlenia (wydania najemcom po raz pierwszy przez FIZ po uzyskaniu Pozwolenia);
• część Budynku, która po uzyskaniu Pozwolenia przez FIZ nie była przedmiotem pierwszego zasiedlenia (nie była przedmiotem najmu),

sprzedaż ta będzie opodatkowana VAT według właściwej stawki, tj. podstawowej (obecnie 23%). Wynika to z faktu, iż do planowanej dostawy nie znajdą zastosowania zwolnienia z VAT przewidziane w ustawie o VAT (zgodnie z uwagami poniżej).

W przypadku, gdy do dostawy Budynku i Naniesień oraz Działek, na których są one posadowione, dojdzie po upływie 2 lat od dnia wydania najemcom po raz pierwszy Budynku (w części) oraz Naniesień (w całości), w tym zakresie dostawa ta będzie mogła zostać opodatkowana VAT według właściwej stawki, tj. podstawowej (obecnie 23%). W tej części sprzedaż będzie bowiem objęta zwolnieniem z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, z którego (przy zachowaniu warunków formalnych) Wnioskodawcy będą uprawnieni zrezygnować.

Natomiast w pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do (i) części Budynku, dla której w momencie dostawy nie upłyną dwa lata od momentu jej pierwszego zasiedlenia oraz (ii) części Budynku, która po uzyskaniu Pozwolenia przez FIZ nie była przedmiotem pierwszego zasiedlenia, planowana sprzedaż będzie opodatkowana VAT według właściwej stawki, tj. podstawowej (obecnie 23%).

Dostawa (i) części Budynku oraz (ii) Naniesień, dla których w momencie sprzedaży nie upłyną 2 lata od wydania najemcom przez FIZ.

W ocenie Wnioskodawców, w przypadku, gdy przedmiotem dostawy będą powierzchnie Budynku oraz Naniesienia, dla których na moment dokonania dostawy nie upłyną 2 lata od ich wydania najemcom, planowana sprzedaż będzie opodatkowana VAT według właściwej stawki, tj. podstawowej (obecnie 23%).

W rozpatrywanym zdarzeniu przyszłym należy w pierwszej kolejności wykluczyć możliwość zastosowania do planowanej sprzedaży w omawianym zakresie zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT. Zwolnienie to dotyczy dostawy tzw. towarów używanych. Należy zwrócić uwagę, iż warunkiem wskazanego zwolnienia jest m.in. brak u dostawcy prawa do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) tych towarów, wynikający z faktu wykorzystywania ich wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku.

Jak natomiast zostało to wskazane w opisie zdarzenia przyszłego, FIZ wytworzył Budynek (oraz Naniesienia) we własnym zakresie, w celu prowadzenia przy ich wykorzystaniu działalności opodatkowanej VAT (według stawki podstawowej), polegającej na ich wynajmie innym podmiotom gospodarczym na cele prowadzonej przez nie działalności komercyjnej (handlowej/usługowej).

W związku z tym VAT naliczony wynikający z otrzymanych przez Wnioskodawcę 1 faktur dotyczących budowy Budynku (i Naniesień) mógł być i był przezeń odliczany (FIZ przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego od tych wydatków). Po drugie, wspomniane obiekty faktycznie były i są wykorzystywane przez Wnioskodawcę 1 do ww. działalności opodatkowanej VAT.

Z góry należy też wykluczyć możliwość zastosowania do planowanej sprzedaży zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT. Zwolnienie to dotyczy bowiem dostawy terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane. Natomiast niniejsza analiza dotyczy dostawy Budynku (jego części) oraz Naniesień. Ponadto, jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, Działki stanowiące przedmiot transakcji, są i na moment ich dostawy do Spółki będą zabudowane właśnie Budynkiem i Naniesieniami.

Okoliczności transakcji przesądzać będą również o wyłączeniu planowanej dostawy części Budynku Naniesień z zakresu zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Dostawa omawianej części Budynku oraz Naniesień na rzecz Spółki nie będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia, tj. po wybudowaniu zgodnie z art. 2 pkt 14 lit. a) ustawy o VAT, ani - z uwagi na brak ulepszeń przekraczających 30% wartości początkowej każdego z obiektów znajdujących się na Działkach - po ulepszeniu w rozumieniu art. 2 pkt 14 lit. b) ustawy o VAT.

Budynek i Naniesienia usytuowane na Działkach nie były wprawdzie po wybudowaniu przedmiotem sprzedaży/dostawy w rozumieniu przepisów o VAT, niemniej były/są wynajmowane przez FIZ (Budynek w części, Naniesienia w całości). W związku z tym doszło do ich pierwszego zasiedlenia w momencie wydania przez FIZ na rzecz najemców na podstawie zawartych z nimi umów najmu. Jak wskazano, faktyczne przekazanie Budynku najemcom przez FIZ (w zakresie poszczególnych powierzchni/lokali) oraz Naniesień miało miejsce po uzyskaniu przez FIZ Pozwolenia w 2017 r. W rezultacie, planowana dostawa nie będzie miała miejsca w ramach pierwszego zasiedlenia - określony a contrario pod lit. a) art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT warunek zastosowania zwolnienia będzie więc spełniony. Z uwagi na fakt, iż łączna wartość poniesionych przez FIZ nakładów na Budynek/Naniesienia (w tym kwalifikowanych jako ulepszeniowe) nie przekroczyła 30% ich wartości początkowej, nie doszło do tzw. ponownego pierwszego zasiedlenia tych obiektów, o którym mowa w art. 2 pkt 14 lit. b) ustawy o VAT.

W odniesieniu do planowanej dostawy w zakresie, w jakim jej przedmiot będzie stanowić część Budynku oraz Naniesienia, dla których na moment dostawy nie upłyną 2 lata od wydania ich najemcom (co miało miejsce po wydaniu Pozwolenia w 2017 r.), nie będzie natomiast dochowany warunek zwolnienia określony pod lit. b) w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Planowana sprzedaż (dostawa) będzie w tej części mieć bowiem miejsce w okresie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia Budynku/Naniesień.

Z uwagi na fakt, że planowana sprzedaż w tej części nie będzie objęta zwolnieniem z VAT uregulowanym w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, oceny wymaga, czy zastosowanie do niej znajdzie zwolnienie od podatku przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT. Zwolnienie to może stać się aktualne w razie braku możliwości zastosowania do dostawy budynków, budowli lub ich części zwolnienia na podstawie pkt 10.

Jednym z warunków ww. zwolnienia jest brak prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w stosunku do budynków, budowli lub ich części po stronie dokonującego ich dostawy - art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. a) ustawy o VAT.

Należy wskazać, że ze względu na sposób wykorzystywania przez FIZ Budynku (oraz Naniesień) po jego wybudowaniu (tj. na potrzeby działalności opodatkowanej VAT według podstawowej 23% stawki), Wnioskodawcy 1 przysługiwało prawo do odliczenia VAT w stosunku do tych (w związku z wydatkami na ich budowę). Sprzedawca skorzystał przy tym z tego prawa, pomniejszając VAT należny o VAT naliczony związany z nakładami na budowę Budynku i Naniesień. W odniesieniu do planowanej sprzedaży art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT nie znajdzie zatem zastosowania.

Podsumowując, planowana dostawa (w omawianej części) nie będzie objęta w jakimkolwiek zakresie zwolnieniami z VAT uregulowanymi w art. 43 ust. 1 pkt 10 lub pkt 10a ustawy o VAT, ani jakimkolwiek innym przepisie VAT, przez co ex lege będzie opodatkowana VAT według właściwej stawki (tj. podstawowej).

Dostawa Budynku w części, która nie była przedmiotem najmu.

W ocenie Wnioskodawców, w przypadku, gdy przedmiotem dostawy będą powierzchnie Budynku, które po jego wybudowaniu nie były przedmiotem pierwszego zasiedlenia (nie były przedmiotem najmu), planowana sprzedaż będzie opodatkowana VAT według właściwej stawki, tj. podstawowej (obecnie 23%).

Z przyczyn, o których była mowa powyżej do planowanej dostawy zastosowania nie znajdą zwolnienia z VAT przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 2 i pkt 9 ustawy o VAT (dostawa będzie bowiem dotyczyć gruntu zabudowanego obiektami, które nie były wykorzystywane przez FIZ wyłącznie na potrzeby działalności zwolnionej z VAT).

Z uwagi na fakt, iż w odniesieniu do omawianej części Budynku planowana sprzedaż będzie pierwszą czynnością podlegającą opodatkowaniu VAT, należy uznać, że będzie mieć ona miejsce w ramach pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 14 lit. a) ustawy o VAT.

Tym samym zastosowania nie znajdzie zwolnienie z VAT przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy VAT. Na mocy tego przepisu wyłączona ze zwolnienia z VAT jest dostawa budynków/budowli/ich części dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia - określony a contrario pod lit. a) art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT warunek zastosowania zwolnienia nie będzie więc spełniony.

Podobnie jak w przypadku dostawy części Budynku oraz Naniesień, dla których w momencie sprzedaży nie upłyną 2 lata od wydania najemcom przez FIZ, w odniesieniu do planowanej sprzedaży omawianej części nie znajdzie zastosowania art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT.

Podsumowując, planowana dostawa (w odniesieniu do części Budynku, która nie stanowiła przedmiotu najmu) nie będzie objęta w jakimkolwiek zakresie zwolnieniami z VAT uregulowanymi w art. 43 ust. 1 pkt 10 lub pkt 10a ustawy o VAT, ani jakimkolwiek innym przepisie VAT, przez co ex lege będzie opodatkowana VAT według właściwej stawki (tj. podstawowej).

Dostawa (i) części Budynku oraz (ii) Naniesień, dla których w momencie sprzedaży upłyną 2 lata od wydania najemcom przez FIZ.

W ocenie Wnioskodawców, w przypadku, gdy przedmiotem dostawy będą Naniesienia (w całości) oraz powierzchnie (lokale) w Budynku, dla których na moment dokonania dostawy upłyną 2 lata od ich wydania najemcom (tj. gdy sprzedaż będzie mieć miejsce po upływie 2 lat od oddania Budynku Naniesień do używania na podstawie Pozwolenia), będzie mogła ona zostać opodatkowana VAT według właściwej stawki, tj. podstawowej (obecnie 23%).

Zdaniem Wnioskodawców, planowana dostawa w ww. zakresie będzie wyjściowo objęta zwolnieniem z VAT przewidzianym w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. W szczególności nie będzie bowiem spełniona przesłanka wyłączenia tego zwolnienia określona pod lit. b). Budynek (w omawianej części) Naniesienia posadowione na Działkach będą przedmiotem dostawy dokonywanej po upływie dwóch lat od ich pierwszego zasiedlenia. Tym samym spełniony będzie więc warunek zwolnienia przewidziany a contrario w art. 43 ust. 1 pkt 10 lit. b) ustawy o VAT. Jednocześnie, analogicznie jak w przypadku części Budynku, która w dacie sprzedaży będzie wynajęta krócej niż 2 lata, nie będzie spełniony warunek wyłączenia ze zwolnienia wskazany pod lit. a) ww. artykułu (zakładana dostawa nie będzie mieć miejsca w ramach pierwszego zasiedlenia).

Z uwagi na fakt, że do planowanej dostawy w omawianej części zastosowanie znajdzie zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zbędna stanie się analiza objęcia jej zwolnieniem przewidzianym w pkt 10a tego artykułu. Jak była o tym wyżej mowa, warunkiem jego stosowania jest bowiem wyłączenie dostawy z zakresu zwolnienia uregulowanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. W omawianym przypadku zwolnienie to będzie mieć natomiast ex lege zastosowanie. Z przyczyn, o których była mowa powyżej zastosowania nie znajdą również zwolnienia z VAT uregulowane w art. 43 ust. 1 pkt 2 i pkt 9 ustawy o VAT.

W konsekwencji, z uwagi na objęcie planowanej sprzedaży w części zwolnieniem z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, przy jednoczesnym braku przesłanek do zastosowania do niej zwolnień na podstawie innych przepisów o VAT, strony transakcji będą uprawnione do złożenia naczelnikowi urzędu skarbowego właściwego dla Spółki zgodnego oświadczenia woli o wyborze opodatkowania, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy o VAT. Okoliczność ta - przy spełnieniu warunków formalnych - będzie równoznaczna z rezygnacją ze zwolnienia od podatku i objęciem przedmiotowej sprzedaży opodatkowaniem według właściwej stawki VAT, tj. podstawowej.

W sytuacji, gdy planowana sprzedaż będzie mieć miejsce po upływie 2 lat od oddania Budynku i Naniesień do używania na mocy pozwolenia (co miało miejsce w dniu 23 lutego 2017 r.) w odniesieniu do (i) części Budynku, dla której w momencie dostawy nie upłyną dwa lata od momentu jej pierwszego zasiedlenia oraz (ii) części Budynku, która po uzyskaniu Pozwolenia przez FIZ nie była przedmiotem pierwszego zasiedlenia, sprzedaż ta będzie opodatkowana VAT według właściwej stawki, tj. podstawowej (obecnie 23%). Zastosowania nie znajdą w tym przypadku zwolnienia z VAT, o których mowa w ustawie o VAT (zgodnie z uwagami powyżej).

Powyższe ustalenia dot. opodatkowania transakcji w całości według podstawowej stawki VAT 23%, odnosić się będą równocześnie do dostawy Działek, na których posadowione są Budynek i Naniesienia. Wynika to z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, zgodnie z którym dostawa gruntu dokonywana wraz z dostawą budynku (budowli lub ich części) dzieli los prawnopodatkowy tych obiektów, a wartość gruntu, w tym objętego prawem użytkowania wieczystego, wchodzi do podstawy opodatkowania obiektów.

Opodatkowanie według podstawowej 23% stawki będzie również dotyczyć wartości innych niż budowle Naniesień znajdujących się na Działkach (w szczególności urządzeń budowlanych), przynależnych w rozumieniu Prawa budowlanego do Budynku i budowli, i w związku z tym opodatkowanych VAT na tych same co one zasadach.

Ad. 3

W ocenie Wnioskodawców, przy zachowaniu warunków formalnych, Spółce będzie przysługiwać prawo do odliczenia VAT naliczonego wynikającego z faktury wystawionej przez FIZ, dokumentującej sprzedaż na jej rzecz Nieruchomości, tj. Działek wraz z posadowionymi na nich Budynkiem i Naniesieniami.

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, bezpośrednio po nabyciu Działek Spółka będzie nadal wynajmować znajdujące się na niej obiekty (Budynek oraz Naniesienia) na rzecz dotychczasowych najemców (ewentualnie nowych, pozyskanych na ich miejsce).

Okoliczność ta, oceniana na moment zakupu Działek wraz z Budynkiem i Naniesieniami, a tym samym prawa do odliczenia w świetle art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, stanowić będzie o ich wykorzystywaniu przez Spółkę do działalności opodatkowanej (wspomniany wynajem opodatkowany będzie podstawową stawką VAT), a co za tym idzie możliwości odliczenia w pełnej kwocie VAT naliczonego związanego z planowanym zakupem. Zgodnie z intencją Spółki, także późniejszy sposób wykorzystania zakupionych składników będzie generował sprzedaż opodatkowaną VAT.

W omawianym przypadku przeszkodą w odliczeniu VAT przez Spółkę naliczonego przy nabyciu Działek wraz z Budynkiem i Naniesieniami nie będzie fakt, iż podatek ten został naliczony nieprawidłowo na czynności zwolnionej od podatku, tj. okoliczność, o której mowa w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT. Zgodnie z uwagami zawartymi w uzasadnieniu w zakresie pytań nr 1-2, Wnioskodawcy będą uprawnieni do złożenia oświadczenia o wyborze opodatkowania VAT dostawy. W przypadku skutecznego złożenia przez strony takiego oświadczenia planowana sprzedaż będzie podlegać w całości opodatkowaniu VAT według podstawowej 23% stawki.

W omawianym przypadku nie wystąpi również druga przeszkoda dla odliczenia VAT z wymienionych w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, tj. naliczenie VAT na transakcji wyłączonej spod opodatkowania VAT, w szczególności obejmującej przedsiębiorstwo/ZCP.

Jak wspomniano, planowana transakcja nie obejmie przedsiębiorstwa FIZ lub jego zorganizowanej części, w związku z czym nie znajdzie zastosowania art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1. z zastosowaniem art. 119a;
2. w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Jednocześnie wskazać należy, że przez ustawę o VAT rozumie się ustawę z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221 z późn. zm.).

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku opisem zdarzenia przyszłego. Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu zdarzenia przyszłego. Podkreślenia wymaga, że interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z tym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.

Stanowisko

prawidłowe

Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej