Stanowisko Wnioskodawcy :

Ad.1

W ocenie Spółki kwota Prowizji, w tym kwota Prowizji Bazowej, Prowizji Dodatkowej, Prowizji od Nadzwyczajnych Efektów oraz Prowizji z Tytułu Migracji, należna od Banku na rzecz Spółki z tytułu usług wykonywanych przez Spółkę na rzecz Banku na podstawie Umowy (innych niż Usługi Marketingowe) jest objęta zwolnieniem z podatku VAT.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1221, ze zm.; Ustawa o VAT), opodatkowaniu podatkiem VAT podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium Polski.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT stawka podatku VAT wynosi 22%. Niemniej, w myśl art. 146a pkt 1 Ustawy o VAT w okresie od dnia 1 stycznia 2011 roku do dnia 31 grudnia 2018 roku podatek VAT pobiera się według stawki podstawowej w wysokości 23%, z zastrzeżeniem przepisów szczególnych dotyczących między innymi zwolnień z podatku VAT.

Ze względu na zakres przedmiotowy usług wykonywanych przez Spółkę na podstawie Umowy dotyczących oferowania Produktów Finansowych należy zwrócić uwagę przede wszystkim na przepisy dotyczące zwolnień z podatku VAT zawarte w art. 43 ust. 1 pkt 38 - 40 oraz w pkt 41 Ustawy o VAT. Zgodnie bowiem z tymi przepisami z podatku VAT zwalnia się:

1. usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę,
2. usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę,
3. usługi w zakresie depozytów środków pieniężnych, prowadzenia rachunków pieniężnych, wszelkiego rodzaju transakcji płatniczych, przekazów i transferów pieniężnych, długów, czeków i weksli oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, oraz
4. usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w osobnych przepisach, z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Z powyższych przepisów wynika zatem w pierwszej kolejności, że ustawodawca krajowy (w ślad za obligatoryjnymi w tym zakresie przepisami unijnego prawa podatkowego) wyraźnie zwolnił z podatku VAT szereg usług o charakterze finansowym, opisanych szczegółowo w art. 43 ust. 1 pkt 38 - 40 oraz w pkt 41 Ustawy o VAT. Do takich usług finansowych, zwolnionych z podatku VAT, należą przede wszystkim usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych oraz usługi w zakresie depozytów środków pieniężnych, prowadzenia rachunków pieniężnych, wszelkiego rodzaju transakcji płatniczych, przekazów i transferów pieniężnych, długów, czeków i weksli.

Jak wynika z przedstawionego stanu faktycznego Produkty Finansowe oferowane przez Bank należą do usług o charakterze finansowym wskazanych powyżej. W szczególności, w ramach Produktów Finansowych Bank będzie udzielał klientom kredytów lub pożyczek pieniężnych, prowadził dla nich rachunki pieniężne, jak również wykonywał szereg usług dotyczących transakcji płatniczych, przekazów i transferów pieniężnych.

Z powołanych przepisów wynika ponadto, że ustawowe zwolnienie z podatku VAT obejmuje nie tylko wskazane powyżej usługi finansowe, ale również - verba legis - usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, które dla uproszczenia w dalszej części wniosku określane będą jako usługi pośrednictwa finansowego.

Ponieważ ani polskie przepisy podatkowe, ani też przepisy prawa unijnego dotyczące podatku od wartości dodanej, nie zawierają bezpośrednio legalnej definicji usług pośrednictwa finansowego powszechnie przyjmuje się, że znaczenia i zakresu tego pojęcia należy poszukiwać w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) oraz w orzecznictwie i praktyce polskich sądów i organów podatkowych.

W zakresie dotyczącym jurysprudencji unijnej jednym z najczęściej powoływanych i najbardziej autorytatywnych orzeczeń jest wyrok TSUE z dnia 21 czerwca 2007 roku w sprawie Volker Ludwig v Finanzamt Luckenwalde (C-453/05). Jak wskazał TSUE w powołanym orzeczeniu (zob. pkt 23), pojęcie pośrednictwa finansowego obejmuje działalność wykonywaną przez osobę pośredniczącą, która nie jest stroną umowy dotyczącej produktu finansowego i której działalność różni się od typowych świadczeń umownych wykonywanych przez strony tych umów. W istocie pośrednictwo stanowi usługę świadczoną na rzecz strony umowy, za którą wypłaca ona wynagrodzenie jako za odrębną działalność pośrednictwa. W tym kontekście celem takiej działalności jest uczynić wszystko co niezbędne, by dwie strony zawarły umowę, przy czym pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy.

W tym kontekście powoływany jest także zazwyczaj wyrok TSUE z dnia 13 grudnia 2001 roku w sprawie Commissioners of Customs & Excise v CSC Financial Services Ltd. (C-235/00), w którym Trybunał wyjaśnił, iż pośrednictwo w omawianym znaczeniu odnosi się do działalności pośrednika, który nie przyjmuje roli którejkolwiek ze stron umowy dotyczącej produktu finansowego oraz którego działalność polega na czymś innym, niż świadczenie usług wchodzących w zakres umowy, typowo wykonywanych przez strony takich umów. [Usługi pośrednictwa] stanowią usługę świadczoną na rzecz strony umowy oraz są wynagradzane przez nią, polegającą na jednoznacznie określonym akcie mediacji. Mogą one polegać m. in. na wskazywaniu odpowiednich możliwości zawarcia takiej umowy, nawiązywaniu kontaktu z drugą stroną lub negocjowaniu, w imieniu i na rzecz klienta, warunków płatności jakich ma dokonać jedna ze stron. Celem [usług pośrednictwa] jest zatem wykonanie wszystkich czynności niezbędnych w celu zawarcia przez dwie strony umowy, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek własnego zaangażowania negocjatora określonego w warunkach umowy.

Powyższy pogląd jest także w pełni recypowany w orzecznictwie polskich sądów i praktyce organów podatkowych (zob.np. interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2016 roku, sygn. IPPP1/4512-674/16-2/EK). Zgodnie z powyższym rozumieniem za konstytutywne elementy usługi pośrednictwa finansowego" należy uznać:

1. podejmowanie (przez pośrednika) wysiłków i działań - innych niż działania typowe dla samej usługi finansowej, do której sprzedaży pośrednik stara się doprowadzić - zmierzających do tego, by podmiot oferujący produkt finansowy oraz jego potencjalny nabywca zawarli ze sobą umowę o świadczenie określonych usług finansowych,
2. pozostawanie przez pośrednika poza zakresem samej umowy o produkt finansowy, której nie jest stroną i która bezpośrednio nie dotyka jego interesów, oraz
3. uzyskiwanie od jednej ze stron usługi finansowej przez pośrednika z tytułu świadczonych przez niego usług pośrednictwa wynagrodzenia odrębnego od wynagrodzenia za usługi finansowe należnego na rzecz strony wykonującej te usługi.

Do podobnej (choć mniej szczegółowej) definicji usług pośrednictwa finansowego prowadzi również analiza językowa tego pojęcia, którą organy podatkowe również posługują się posiłkowo. Zgodnie bowiem ze słownikowym rozumieniem tego wyrażenia, zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN, przez pośrednictwo rozumie się działalność osoby trzeciej mającą na celu porozumienie się między stronami lub załatwienie jakichś spraw dotyczących obu stron, kojarzenie kontrahentów w transakcjach handlowych oraz umożliwianie kontaktu uczestnikom rynku pracy. Zatem pośrednictwo obejmuje czynności dokonywane w imieniu oraz na rzecz innego podmiotu gospodarczego, w wyniku których dochodzi do zawarcia transakcji między tym przedsiębiorcą a podmiotem trzecim (zob. np. interpretacja Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 1 sierpnia 2017 roku, sygn. 0112-KDIL1 -1.4012.182.2017.1.AK).

Jak wynika z opisu stanu faktycznego oraz jak podkreślono poniżej, w ocenie Spółki działania podejmowane przez nią na podstawie Umowy (za wyjątkiem Usług Marketingowych) całkowicie odpowiadają powyższym warunkom i z tego względu stanowią pośrednictwo finansowe, a ściślej usługi pośrednictwa w świadczeniu usług wskazanych w art. 43 ust. 1 pkt 38 - 40 oraz w pkt 41 Ustawy o VAT, które to usługi pośrednictwa korzystają ze zwolnienia z VAT na podstawie powołanych przepisów.

Ad. (i)

Istotę zobowiązań Spółki względem Banku stanowi bowiem właśnie podejmowanie wysiłków i działań zmierzających do tego, by doszło do zawarcia przez Bank z klientami jak największej ilości umów o możliwie dużej wartości dotyczących Produktów Finansowych oferowanych przez Bank bezpośrednio tym klientom. Strony zarysowały w Umowie określoną strategię pozwalającą w ich ocenie na optymalizację wysiłków Spółki w tym zakresie (oraz ochronę interesów Banku w zakresie jego reputacji jako podmiotu świadczącego usługi finansowe, jego odpowiedzialności i jego obowiązków regulacyjnych, jak również bezpieczeństwa i jakości oferowanych usług). Strategia ta obejmuje przede wszystkim koncentrację Spółki na utworzeniu w eksponowanych punktach sprzedaży znacznej liczby Punktów Pośrednictwa Finansowego stale odwiedzanych przez istotną grupę konsumentów, jak również właściwym przygotowaniu i uważnym nadzorze nad tymi Punktami Pośrednictwa Finansowego, w których odpowiednio przeszkolony personel będzie zachęcał klientów do zawarcia umowy o Produkt Finansowy, udzielając o nim rzetelnej, ale i atrakcyjnej handlowo informacji, jak również prezentując korzyści z jego wyboru przez klienta, w tym w zestawieniu z innymi dostępnymi na rynku ofertami podobnych produktów finansowych.

Działania Spółki są przy tym zdecydowanie odmienne od typowego zakresu usługi finansowej, jako że w chwili doprowadzenia do zawarcia umowy o Produkt Finansowy pomiędzy Bankiem i klientem rola i zakres działania Spółki w zasadzie się kończy. W szczególności, w żadnym stopniu Spółka nie będzie zapewniała jakiejkolwiek obsługi posprzedażowej dotyczącej Produktów Finansowych, nie będzie uczestniczyła w przepływach finansowych lub przepływach danych finansowych i nie będzie miała udziału ani wpływu na działania lub zaniechania stron związane z realizacją lub nie umów umowy o Produkty Finansowe.

Jak wskazano w opisie stanu faktycznego, niezależnie od zasadniczych czynności zmierzających do pozyskiwania dla Banku klientów zainteresowanych nabywaniem Produktów Finansowych (spotkania, prezentacje, bieżące konsultacje, wsparcie informacyjne w trakcie wizyt klientów w Punktach Pośrednictwa Finansowego, przekazywanie materiałów bezpośrednio wskazujących warunki korzystania z Produktów Finansowych etc.) Spółka będzie także podejmować (choć wyłącznie w zakresie niezbędnym dla doprowadzenia do zawarcia przez klienta z Bankiem umowy o Produkt Finansowy), pewne czynności faktyczne, w tym takie jak zebranie od klientów informacji i dokumentów wymaganych przez Bank i przekazywanych następnie Bankowi w celu podjęcia przez Bank decyzji co do zawarcia przez Bank z danym konsumentem (oraz warunków) umowy o odpowiedni Produkt Finansowy.

W tym zakresie należy podkreślić, że wspomniane czynności faktyczne Spółki nie posiadają dla Banku samoistnej wartości komercyjnej oderwanej od wartości czynności Spółki związanych z oferowaniem Produktów Finansowych i są one objęte Umową głównie ze względów praktycznych. Pozwalają one bowiem na usprawnienie i przyspieszenie procesu podpisania umowy o Produkt Finansowy, której zawarcie z konkretnym klientem stanowi przecież główne i logiczne następstwo działań podejmowanych przez Spółkę na gruncie Umowy. Bank nie zdecydowałby się zresztą na powierzenie Spółce samych tylko czynności faktycznych związanych z zawieraniem umów o Produkt Finansowy bez powierzenia Spółce podstawowego zadania, jakim jest pozyskanie klientów, z którymi umowy takie mogą być zawierane. Do powyższych czynności faktycznych wystarczające w zupełności byłyby własne zasoby lokalowe, rzeczowe, informatyczne i osobowe Banku, bez potrzeby angażowania Spółki jako pośrednika lub podwykonawcy w tym zakresie. Co więcej, to nie wspomniane czynności faktyczne są dla Banku kluczowe (jako że samo sformalizowanie porozumienia z klientem jest kwestią relatywnie nieskomplikowaną i zazwyczaj zarządzaną przez Bank w ramach jego wewnętrznych zasobów i organizacji), lecz właśnie pozyskanie klienta zainteresowanego takim porozumieniem. Także z punktu widzenia Spółki angażowanie znacznych zasobów wyłącznie w celu wykonywania wspomnianych czynności faktycznych nie miałoby biznesowego i finansowego uzasadnienia i dopiero rozpoczęcie świadczenia usług polegających na aktywnym pozyskiwaniu klientów dla Produktów Finansowych oferowanych przez Bank, oraz związane z tym wynagrodzenie w postaci Prowizji, przesądza o atrakcyjności tego obszaru działania dla Spółki.

Innymi słowy wykonywanie wspomnianych czynności faktycznych stanowi z punktu widzenia Banku oraz Spółki (która nie otrzymuje za te czynności żadnego wynagrodzenia osobnego od Prowizji) co najwyżej świadczenie poboczne (incydentalne, pomocnicze) w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest podejmowanie przez Spółkę działań mających skłonić klientów w Punktach Pośrednictwa Finansowego do skorzystania z oferty Produktów Finansowych sprzedawanych przez Bank. Usługi (inne niż Usługi Marketingowe) wykonywane przez Spółkę na rzecz Banku (o ile nie zostałyby w całości uznane za jednolitą usługę pośrednictwa finansowego) należałoby zatem uznać co najwyżej za świadczenie złożone, w którym usługi pośrednictwa finansowego świadczone przez Spółkę na rzecz Banku odgrywają jednoznacznie rolą świadczenia głównego (wiodącego, dominującego), natomiast czynności faktyczne podejmowane przez Spółkę są jedynie świadczeniem pobocznym z nim związanym. Całość zatem usług (innych niż Usługi Marketingowe) wykonywanych przez Spółkę na rzecz Banku na podstawie Umowy podlega jednolitej kwalifikacji podatkowej na gruncie podatku VAT, w tym podlega zwolnieniu z podatku VAT na zasadach właściwych dla (stanowiących świadczenie podstawowe) usług pośrednictwa finansowego.

Warto przy tym wspomnieć, że orzecznictwo sądów unijnych oraz polska praktyka podatkowa dopuszczają uznanie za pośrednictwo finansowe usług świadczonych przez podmioty nieposiadające bezpośrednich relacji z jedną ze stron umowy o produkt finansowy (na przykład subagenta finansowego działającego na zlecenie agenta finansowego świadczącego usługi pośrednictwa na rzecz banku). Niemniej, niezależnie od powyższego warto podkreślić, że w niniejszej sprawie Spółka właśnie będzie posiadać bezpośrednie relacje (w tym w przypadku Banku także prawne, wynikające z Umowy) z każdą ze stron umów o Produkty Finansowe. W relacji z Bankiem Spółka związana jest bowiem wspomnianą Umową bezpośrednio zobowiązującą Spółkę względem Banku do pośredniczenia w oferowaniu jego Produktów Finansowych i w ramach tej Umowy na bieżąco będzie z Bankiem komunikować się co do szczegółów operacyjnych oraz wyników swojej działalności. Także z klientami (którzy w większości będą także bezpośrednimi nabywcami różnorodnych towarów i usług dostępnych w sklepach Spółki) Spółka będzie nawiązywać bezpośredni kontakt, w tym poprzez spotkania, prezentacje i rozmowy prowadzone z klientami przez personel Spółki w Punktach Pośrednictwa Finansowego. Działalność Spółki można zatem określić jako pośrednictwo finansowe w jego najbardziej tradycyjnym ujęciu, zakładającym podejmowanie przez pośrednika bezpośredniego kontaktu zarówno ze swoimi mocodawcą, wykonującym usługi finansowe i zainteresowanego poszukiwaniem klientów dla tych usług, jak również z tymi klientami.

Spółka pragnie również zauważyć, że chociaż jej podstawowa działalność (prowadzona w zakresie wielkopowierzchniowej sprzedaży detalicznej dóbr szybko zbywalnych) dotyczy branży innej niż usługi finansowe, zaś sama Spółka co do zasady nie funkcjonuje jako instytucja finansowa, nie odbiera jej to prawnej ani faktycznej możliwości świadczenia usług pośrednictwa finansowego w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 38 - 40 oraz w pkt 41 Ustawy o VAT.

W tym zakresie warto przypomnieć niedawny wyrok TSUE z dnia 26 maja 2016 roku w sprawie Bookit, Ltd v Commissioners for Her Majestys Revenue and Customs (C-607/14, pkt 36), w którym TSUE wyraźnie podkreślił, że usługi finansowe oraz pośrednictwo finansowe objęte zwolnieniem z podatku VAT zostały (...) zdefiniowane ze względu na charakter świadczonych usług, a nie ze względu na usługodawcę lub usługobiorcę. Zwolnienie [to] nie jest zatem uzależnione od spełnienia wymogu, by transakcje były dokonywane przez określony rodzaj zakładu lub osoby prawnej, jeśli sporne transakcje wchodzą w zakres transakcji finansowych".

Pogląd ten był zresztą konsekwentnie przedstawiany także we wcześniejszym orzecznictwie sądów unijnych (zob. np. wyrok TSUE z dnia 28 października 2010 roku w sprawie Commissioners for Her Majestys Revenue and Customs v AXA UK pic, C-175/09, pkt 26, wyrok TSUE z dnia 5 czerwca 1997 roku w sprawie Sparekassernes Datacenter (SDC) v Skatteministeriet, C-2/95, pkt 32, 38 i 56, wyrok TSUE z dnia 26 czerwca 2003 roku w sprawie MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring, C-305/01, pkt 64, wyrok TSUE z dnia 22 października 2009 roku w sprawie Swiss Re Germany Holding, C-242/08, pkt 44 i 46 oraz wyrok TSUE z dnia 19 kwietnia 2007 roku w sprawie Velvet & Steel Immobilien, C-455/05, pkt 22).

W związku z powyższym brak jest przeszkód podmiotowych dla uznania usług wykonywanych przez Spółkę na rzecz Banku na podstawie Umowy (innych niż Usługi Marketingowe) za usługi pośrednictwa finansowego w rozumieniu przepisów o podatku VAT.

Co więcej, w niniejszej sprawie Spółka nabędzie ponadto - ze względu na czynności wykonywane na podstawie Umowy w odniesieniu do Produktów Finansowych - szczególny status podmiotu regulowanego, jakim jest pośrednik kredytowy, wiążący się z obowiązkiem zgłoszenia do KNF oraz rejestracji Spółki przez KNF w tym charakterze oraz, co szczególnie istotne, z nadzorem regulatora rynku nad działalnością Spółki związaną z usługami wykonywanymi na rzecz Banku w odniesieniu do Produktów Finansowych. Z tego względu Spółka posiadać będzie zatem, ze względu na uzyskanie przymiotu podmiotu regulowanego, szczególny status podmiotowy dodatkowo przemawiający za uznaniem jej za pośrednika finansowego w rozumieniu analizowanych przepisów podatkowych.

Podsumowując, w niniejszej sprawie spełniony będzie warunek wskazany w pkt. (i) powyżej, zgodnie z którym dla kwalifikacji usług jako pośrednictwa finansowego wymagane jest dążenie przez pośrednika, w drodze działań odrębnych od samej usługi finansowej, do tego, by podmiot oferujący produkt finansowy oraz jego potencjalny nabywca zawarli ze sobą umowę o świadczenie określonych usług finansowych. Brak jest w tym zakresie jakichkolwiek przeszkód podmiotowych po stronie Spółki (przeciwnie, jako pośrednik kredytowy mający bezpośrednie relacje z obiema potencjalnymi stronami Produktu Finansowego jest ona do tego predystynowana), zaś element związany z pobocznymi czynnościami faktycznymi prowadzącymi do podpisania stosownej umowy przez Bank i klienta nie ma wpływu na kwalifikację całości usług wykonywanych przez Spółkę na podstawie Umowy (poza Usługami Marketingowymi) za usługi zwolnione z podatku VAT na podstawie powołanych przepisów.

Ad. (ii)

Niezależnie od posiadanego i wykonywanego przez Spółkę pełnomocnictwa do zawierania wspomnianych umów o Produkty Finansowe w imieniu Banku Spółka w żadnym momencie nie stanie się ich stroną, zaś treść i charakter tych umów, jak również zakres przepływów i układ relacji pomiędzy stronami tych umów (Bankiem i klientem) będzie w zasadzie pozostawał dla Spółki irrelewantny. Spółka posiada oczywiście na etapie przygotowawczym interes w doprowadzeniu do zawarcia przez strony umowy o Produkt Finansowy oraz pośrednio w maksymalizacji wartości tej umowy, jednakże nie ze względu na własne uprawnienie do otrzymania jakichkolwiek świadczeń na podstawie umowy o Produkt Finansowy, lecz ze względu na typowe dla stosunku pośrednictwa powiązanie wysokości Prowizji należnej na rzecz Spółki od Banku z wynikami finansowymi uzyskiwanymi przez Bank w związku z intensywnością sprzedaży Produktów Finansowych.

Podsumowując, w niniejszej sprawie spełniony będzie warunek wskazany w pkt. (ii) powyżej, zgodnie z którym pośrednik powinien pozostawać poza zakresem samej umowy o produkt finansowy, której nie jest stroną i która bezpośrednio nie dotyka jego interesów.

Ad. (iii)

Jak wyjaśniono szczegółowo w opisie stanu faktycznego, z tytułu usług wykonywanych przez Spółkę na rzecz Banku na podstawie Umowy związanych ze sprzedażą Produktów Finansowych Spółka będzie otrzymywać wyłącznie od Banku wynagrodzenie w postaci Prowizji, które jest całkowicie odrębne i niezależne od wynagrodzenia za korzystanie z Produktów Finansowych, jakie Bank będzie otrzymywał od klientów w postaci odsetek, opłat i innych kwot określonych w umowie o Produkt Finansowy oraz innych stosowanych przez Bank regulaminach i warunkach stosowania tego produktu. W niniejszej sprawie będą zatem występowały dwa zupełnie niezależne przepływy finansowe, obejmujące (a) odsetki, opłaty i inne kwoty uiszczane lub pobierane bezpośrednio od klientów przez Bank z tytułu usług finansowych świadczonych przez Bank na rzecz tych klientów w ramach Produktów Finansowych oraz (b) Prowizję wypłacaną przez Bank na rzecz Spółki z tytułu usług pośredniczenia przez Spółkę w zawieraniu umów o Produkty Finansowe. Warto przy tym zauważyć, że żaden z klientów korzystających z Produktów Finansowych nie będzie płacił na rzecz Spółki żadnego wynagrodzenia z tytułu wspomnianych usług pośredniczenia, ani też nie będzie ponosił bezpośrednio ciężaru kosztów tych usług obciążających Bank.

W ocenie Spółki bez znaczenia jest przy tym fakt, że w obrębie Prowizji wyróżnionych zostanie kilka elementów (Prowizja Bazowa, Prowizja Dodatkowa, Prowizja z Tytułu Nadzwyczajnych Efektów oraz Prowizja z Tytułu Migracji) różniących się pomiędzy sobą formułą obliczania, w tym podstawowym wskaźnikiem osiąganym przez Bank (obrót, wynik lub ilość klientów migrujących), w odniesieniu do których dany element Prowizji jest naliczany. Każdy bowiem z tych wskaźników z osobna, jak i cała Prowizja w ogólności, stanowić będzie wynagrodzenie Spółki z tytułu usług pośrednictwa świadczonych na rzecz Banku. Ponieważ usługi te stanowią, jak wskazano w niniejszym wniosku, usługi pośrednictwa finansowego, to całość Prowizji, w tym Prowizja Bazowa, Prowizja Dodatkowa, Prowizja z Tytułu Nadzwyczajnych Efektów oraz Prowizja z Tytułu Migracji, stanowią kwoty objęte zwolnieniem z podatku VAT.

W kontekście wspomnianych w pkt. (iii) powyżej elementów konstrukcyjnych usługi pośrednictwa finansowego objętej zwolnieniem z podatku VAT należy zatem uznać, że Spółka będzie uzyskiwać w formie Prowizji wynagrodzenie z tytułu świadczonych usług (pośrednictwa finansowego), odrębne od otrzymywanego przez Bank wynagrodzenia za usługi finansowe wykonywane przez ten Bank.

Dla pełności wywodu warto również wspomnieć, że zgodnie z art. 43 ust. 15 Ustawy o VAT zwolnień wskazanych w art. 43 ust. 1 pkt 37 - 41 (a zatem także zwolnień mających zastosowanie w niniejszej sprawie) nie stosuje się do (i) czynności ściągania długów, w tym factoringu, (ii) usług doradztwa oraz (iii) usług w zakresie leasingu. Jest jednak oczywiste w przedstawionym stanie faktycznym, że Spółka nie będzie w żaden sposób wspierać Banku ani też uczestniczyć w jakikolwiek inny sposób w egzekwowaniu należności Banku względem klientów wynikających z umów o Produkty Finansowe (kwestie te pozostają całkowicie przedmiotem bezpośredniej relacji pomiędzy Bankiem i klientami korzystającymi z Produktów Finansowych), a tym bardziej nie będzie wykonywać żadnych czynności windykacyjnych lub z zakresu obrotu wierzytelnościami, które mogłyby być kwalifikowane jako czynności ściągania długów lub jako faktoring. Jak wskazano w opisie stanu faktycznego, Spółka nie będzie również świadczyć usług doradczych na rzecz Banku (będzie bowiem świadczyć wyłącznie usługi pośrednictwa finansowego oraz usługi marketingowe). W związku z Umową Spółka nie będzie też oczywiście stroną, ani też nie będzie pośredniczyć w zawieraniu jakichkolwiek transakcji leasingowych.

Dla uniknięcia wszelkich wątpliwości Spółka pragnie także podkreślić, że zmiana stanu prawnego, która nastąpiła z dniem 1 lipca 2017 roku, polegająca na wykreśleniu w Ustawie o VAT przepisu art. 43 ust. 13, jest nieistotna w niniejszej sprawie. Zgodnie bowiem z powyższym przepisem zwolnienia z podatku VAT przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 37 - 41 Ustawy o VAT (a zatem również zwolnienia, których dotyczy niniejszy wniosek) miały zastosowanie także do świadczenia usług stanowiących element usługi wymienionej w tych przepisach, jeżeli usługi te stanowiły odrębną całość i były właściwe oraz niezbędne do świadczenia usługi zwolnionej zgodnie z tymi przepisami.

Zgodnie z przyjętą powszechnie wykładnią art. 43 ust. 13 Ustawy o VAT przepis ten obejmował jednak usługi inne niż usługi zwolnione już bezpośrednio na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 37 - 41 Ustawy o VAT, w tym inne niż usługi pośrednictwa finansowego, objęte zwolnieniem z podatku VAT bezpośrednio z mocy art. 43 ust. 1 pkt 37 - 41 Ustawy o VAT. Z tego względu wykreślenie art. 43 ust. 13 Ustawy o VAT nie wpływa na zwolnienie z podatku VAT usług pośrednictwa finansowego objętych przepisami art. 43 ust. 1 pkt 37 - 41 Ustawy o VAT, które obowiązują w niezmienionym brzmieniu także po dniu 30 czerwca 2017 roku nadal stanowiąc bezpośrednią i wystarczającą podstawę dla zwolnienia usług pośrednictwa finansowego z podatku VAT.

Podsumowując, w niniejszej sprawie spełniony będzie warunek wskazany w pkt. (iii) powyżej, zgodnie z którym, warunkiem występowania pośrednictwa finansowego jest uzyskiwanie przez pośrednika od jednej ze stron usługi finansowej z tytułu świadczonych przez niego usług pośrednictwa wynagrodzenia odrębnego od wynagrodzenia za usługi finansowe należnego na rzecz strony wykonującej te usługi. Spółka będzie bowiem uzyskiwać od Banku, jako jednej ze stron usługi finansowej, wynagrodzenie w formie Prowizji, odrębne od wynagrodzenia za usługi finansowe należnego od klienta na rzecz Banku jako strony wykonującej te usługi. Także fakt podziału Prowizji na kilka elementów o rożnych zasadach obliczania i motywujących Spółkę do osiągania różnych założeń biznesowych Banku związanych ze sprzedażą Produktów Finansowych, jak również ograniczenia zakresu zwolnienia wynikające z art. 43 ust. 15 Ustawy o VAT lub wspomniana zmiana stanu prawnego zaszła z dniem 1 lipca 2017 roku, nie zmienia tej zasady.

Uwzględniając powyższe rozważania dotyczące warunków wskazanych w pkt. (i) - (iii) powyżej należy zatem uznać, że usługi wykonywane przez Spółkę na rzecz Banku na podstawie Umowy (inne niż Usługi Marketingowe) odpowiadają wszystkim kryteriom wskazanym w pkt (i) - (iii) powyżej i z tego względu będą stanowić usługi pośrednictwa w świadczeniu usług wspomnianych w art. 43 ust. 1 pkt 38 - 40 oraz w pkt 41 Ustawy o VAT, zaś kwota Prowizji należnej na rzecz Spółki od Banku z tytułu wykonywania tych usług, w tym kwota Prowizji Bazowej, Prowizji Dodatkowej, Prowizji od Nadzwyczajnych Efektów oraz Prowizji z Tytułu Migracji, jest objęta zwolnieniem z podatku VAT.

Ad. 2

W ocenie Spółki kwota Wynagrodzenia za Usługi Marketingowe podlega opodatkowaniu VAT na zasadach ogólnych, z zastosowaniem stawki podstawowej, obecnie w wysokości 23%.

W uzupełnieniu rozważań dotyczących usług pośrednictwa finansowego Spółka pragnie także wskazać, że żadne ze zwolnień dotyczących takich usług (albo też innych zwolnień z podatku VAT lub obniżonych stawek VAT) nie będzie miało zastosowania do Usług Marketingowych wykonywanych przez Spółkę na rzecz Banku na podstawie Umowy.

W praktyce fiskalnej powszechnie przyjmuje się bowiem, że takie usługi marketingowe, spełniające odrębne cele niż usługa pośrednictwa finansowego i niezmierzające bezpośrednio do spowodowania zawarcia umowy o produkt finansowy z indywidualnie oznaczonym konsumentem, podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT na zasadach ogólnych i według stawki podstawowej.

Taka właśnie sytuacja będzie także występować w przypadku Usług Marketingowych, które będą polegały na kierowaniu określonych treści promocyjnych dotyczących Produktów Finansowych oferowanych przez Bank do nieoznaczonego kręgu odbiorców, w formie i poprzez kanały typowe raczej dla reklamy niż bezpośredniego pośrednictwa finansowego, bez podejmowania na tym etapie dalszych działań zmierzających do skonkretyzowania ewentualnego zainteresowania klientów Produktami Finansowymi. Wielokrotnie takie działania będą zresztą podejmowane niezależnie od jakiegokolwiek aktualnego zainteresowania klientów Produktami Finansowymi (tak na przykład w przypadku komunikatów wizualnych wyświetlanych w pomieszczeniach, gdzie klienci nabywają towary i usługi niezwiązane w ogóle z Produktami Finansowymi) i będą wiązać się jedynie z przekazaniem, w sposób typowy dla reklamy i promocji, podstawowej, często hasłowej, sformułowanej w komercyjnie przystępny sposób informacji o danym Produkcie Finansowym (bez szczegółowych danych o tym produkcie jak w przypadku rozmowy w Punkcie Pośrednictwa Finansowego). Bank nie będzie także oczekiwał konkretnych, kwantyfikowalnych efektów finansowych Usług Marketingowych wykonywanych przez Spółkę (choć w istotnych przypadkach będzie mógł zgłaszać swoje uwagi do sposobu ich świadczenia), pozostawiając takie oczekiwania na płaszczyźnie usług pośrednictwa finansowego świadczonych przez Spółkę.

W ocenie Spółki kwota Wynagrodzenia za Usługi Marketingowe podlega zatem opodatkowaniu VAT na zasadach ogólnych, z zastosowaniem stawki podstawowej, obecnie w wysokości 23%.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Ad. 1

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r., poz. 1221 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Natomiast stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (...).

Stawka podatku, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Zgodnie z art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy, przewidują dla niektórych towarów i usług stawki obniżone lub zwolnienie od podatku.

Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy, zwalnia się od podatku usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy, zwalnia się od podatku usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę.

Na mocy art. 43 ust. 1 pkt 40 ustawy, zwolnieniem od podatku objęte są usługi w zakresie depozytów środków pieniężnych, prowadzenia rachunków pieniężnych, wszelkiego rodzaju transakcji płatniczych, przekazów i transferów pieniężnych, długów, czeków i weksli oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług.

Z kolei na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1636, z późn. zm.), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Z kolei w myśl art. 43 ust. 15 ww. ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

1. czynności ściągania długów, w tym factoringu;
2. usług doradztwa;
3. usług w zakresie leasingu.
   
   

Z okoliczności sprawy wynika, że Wnioskodawca, w ramach swojej wieloletniej strategii przewidującej rozbudowę i dywersyfikację źródeł przychodu, stara się nie tylko różnicować kanały i formy dystrybucji (w tym na przykład decydując się na sprzedaż na stacjach paliw prowadzonych w ramach jej sieci), ale również rozszerzać swoją działalność na obszary inne niż podstawowa działalność prowadzona przez Spółkę w zakresie sprzedaży detalicznej.

Jednym z takich obszarów mogą być usługi polegające na oferowaniu przez Spółkę jej obecnym i potencjalnym klientom posiadającym status konsumentów, odwiedzającym punkty sprzedaży prowadzone przez Spółkę, nabycia usług finansowych świadczonych przez uprawnione podmioty wyspecjalizowane w tym zakresie, takie jak banki czy zakłady ubezpieczeń. W tym zakresie Spółka dysponuje bowiem odpowiednimi zasobami ludzkimi, lokalowymi i technicznymi oraz właściwym know-how, aby w poszczególnych sklepach stworzyć dedykowane punkty obsługi, w których pracownicy Spółki będą mogli przedstawić każdej zainteresowanej osobie obecnej w sklepie prowadzonym przez Spółkę ofertę określonych usług finansowych świadczonych przez uprawniony podmiot, wyjaśnić w szczegółach warunki świadczenia i korzystania z tych usług oraz wskazać dalsze kroki niezbędne w celu zawarcia odpowiedniej umowy o świadczenie usług finansowych pomiędzy klientami odwiedzającymi sklepy prowadzone przez Spółkę oraz podmiotem wykonującym te usługi.

Skuteczność działania Spółki w tym zakresie wzmacnia także fakt, że może ona dotrzeć do klientów z informacjami handlowymi nie tylko poprzez kontakt bezpośredni we wspomnianych wydzielonych punktach obsługi, ale również za pomocą materiałów informacyjnych umieszczanych lub dostępnych na terenie sklepów oraz w innych kanałach stosowanych obecnie w branży FMCG (na przykład telewizji sklepowej, witrynie internetowej, gazetkach produktowych czy aplikacjach mobilnych, które klienci Spółki mogą zainstalować na swoich urządzeniach mobilnych takich jak smartfony).

W związku z powyższym Spółka zamierza obecnie zawrzeć umowę o świadczenie usług (Umowa) z bankiem posiadającym siedzibę na terytorium Polski oraz utworzonym i funkcjonującym zgodnie z polskim prawem (Bank), co do zasady na zasadzie wyłączności zastrzeżonej na rzecz Banku.

Zgodnie z zamiarem stron Umowa wejdzie w życie z dniem 1 stycznia 2018 roku i co do zasady będzie obowiązywać przez okres 5 lat kalendarzowych. Umowa dotyczyć będzie ściśle określonych produktów finansowych oferowanych przez Bank z oznaczeniem C." (lub innym, ustalonym przez strony) i uzgodnionych przez strony (Produkty Finansowe), które w chwili zawarcia Umowy obejmować będą (i) karty kredytowe, (ii) kredyty na zakup ratalny i (iii) kredyty gotówkowe oferowane przez Bank, jak również (iv) produkty ubezpieczeniowe (Produkty Ubezpieczeniowe) oferowane przez zakład ubezpieczeń wskazany przez Bank. Karty kredytowe oraz kredyty gotówkowe oferowane przez Bank w ramach Produktów Finansowych będą mogły być wykorzystywane przez konsumentów, tak jak wszystkie instrumenty tego rodzaju, zarówno do finansowania zakupu towarów i usług w sklepach zarządzanych przez Spółkę, jak i do finansowania zakupu towarów i usług we wszelkich innych sklepach i punktach sprzedaży, wedle własnego uznania. Kredyt na zakup ratalny oferowany przez Bank w ramach Produktów Finansowych będzie natomiast udzielany wyłącznie w odniesieniu do towarów sprzedawanych przez Spółkę w jej sklepach. Usługi Spółki wskazane w Umowie dotyczyć będą wyłącznie pośredniczenia w oferowaniu Produktów Finansowych na rzecz konsumentów w rozumieniu przepisów prawa cywilnego.

Zgodnie z Umową Spółka zorganizuje i będzie stale utrzymywać na terenie wszystkich lub niektórych swoich sklepów (w liczbie nie mniejszej od minimalnej liczby wskazanej w Umowie) przez cały okres obowiązywania Umowy odpowiednio wyodrębnione i wyposażone punkty pośrednictwa w zakresie usług finansowych, do których obsługi zostanie skierowany (w liczbie nie mniejszej od minimalnej liczby ustalonej przez strony) odpowiednio wykwalifikowany i przeszkolony personel (Punkty Pośrednictwa Finansowego). Aby mobilizować Spółkę do sprawnej organizacji oraz skutecznego zarządzania Punktami Pośrednictwa Finansowego na żądanie Banku zostaną ponadto ustalone wiążące wskaźniki realizacji opisujące minimalne wymagane przez Bank parametry funkcjonowania tych punktów.

Spółka zobowiązała się do zapewnienia, by w ramach Punktów Pośrednictwa Finansowego każdy klient mógł w odpowiednich warunkach, w tym z poszanowaniem poufności przekazywanych przez niego informacji, zasięgnąć u wykwalifikowanego personelu przypisanego bezpośrednio do danego Punktu Pośrednictwa Finansowego rzetelnej informacji o Produktach Finansowych, sposobie korzystania z tych produktów oraz możliwości ich nabycia i odnośnym postępowaniu w tym zakresie.

W oparciu o decyzję Banku osoby działające w Punktach Pośrednictwa Finansowego będą, na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Bank, podpisywać w imieniu i na rzecz Banku poszczególne umowy pomiędzy Bankiem i konsumentami dotyczące Produktów Finansowych.

Po zawarciu przez Bank umowy z konsumentem Bank będzie natomiast zapewniał i wykonywał całość obsługi związanej z określonym Produktem Finansowym nabytym przez konsumenta, w tym będzie zapewniał wszystkie zasoby techniczne, informatyczne i osobowe dla obsługi płatności związanych z tym Produktem Finansowym, wykonywania umowy dotyczącej tego Produktu Finansowego oraz komunikacji i zarządzania relacjami z konsumentem korzystającym z tego Produktu Finansowego (w tym poprzez własną infolinię). W szczególności Bank dokonywać będzie weryfikacji wniosków składanych przez klientów o nabycie Produktu Finansowego, obejmującej analizę zdolności kredytowej klienta składającego wniosek, będzie podejmował decyzje kredytowe co do udzielenia Produktu Finansowego lub odmowy jego udzielenia, będzie administrował sprzedanym Produktem Finansowym, w tym będzie obsługiwał spłatę kredytów przez klientów, jak również będzie prowadził windykację należności w ramach Produktów Finansowych, w tym dochodził roszczeń na drodze sądowej. Spółka nie będzie w żaden sposób uczestniczyć ani wspierać Banku w tych czynnościach. Bank będzie również pokrywał koszty rozliczeń dokonywanych przez klientów za pomocą kart kredytowych i będzie zapewniał zarządzanie nimi drogą elektroniczną (on-line).

Spółka nie będzie także ponosić odpowiedzialności względem Banku za szkodę wynikającą z niewykonania lub nienależytego wykonania przez klientów ich obowiązków wynikających z umów o Produkt Finansowy, podobnie jak i nie będzie ponosić odpowiedzialności względem klientów za szkodę wynikającą z niewykonania lub nienależytego wykonania przez Bank jego obowiązków wynikających z umów o Produkt Finansowy, z zastrzeżeniem przypadków w których niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o Produkt Finansowy wynikałoby z działania lub zaniechania Spółki.

Istotną cechę usług świadczonych przez Spółkę na podstawie Umowy stanowić będzie przede wszystkim dążenie przez Spółkę do pozyskania i zachęcenia jak największej liczby konsumentów do nabycia od Banku jak największej ilości Produktów Finansowych.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą prawa do objęcia zwolnieniem od podatku kwot Prowizji, otrzymywanych od Banku za wykonywane przez Spółkę usługi na podstawie opisanej wyżej Umowy.

Wykonywane przez Wnioskodawcę usługi, jakkolwiek są związane z usługami finansowymi, same w sobie jednak takimi usługami nie są. Wnioskodawca nie uczestniczy w sposób szczególny i istotny w zmianach prawnych i finansowych prowadzących do przeniesienia własności danych środków pieniężnych na Klienta. Wnioskodawca nie dokonuje bezpośrednio świadczenia usług w zakresie udzielenia pożyczki, kredytu, lub wykonania transakcji płatniczych, czy też prowadzenia rachunków pieniężnych, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 38 40 ustawy o VAT. Świadczone przez Wnioskodawcę usługi na rzecz Banku w ramach opisanej Umowy, niestanowiące elementu spełniającego szczególne oraz istotne funkcje usługi udzielania pożyczek oraz kredytów, wykonania transakcji płatniczych, czy też prowadzenia rachunków pieniężnych nie mogą korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie ww. przepisów.

Z powołanych przepisów wynika, że zwolnienie z podatku VAT obejmuje nie tylko wskazane powyżej usługi finansowe, ale również usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług.

Mając na uwadze wykładnię zwolnień przewidzianych w art. 43 ust. 1 pkt 38 i 40 ustawy o VAT oraz w art. 135 ust. 1 lit. b) Dyrektywy, konieczne jest zdefiniowanie pojęcia usług pośrednictwa. W związku z tym, że ani ustawa o podatku od towarów i usług, ani Dyrektywa 112 nie definiują tego pojęcia, w celu określenia, jakie czynności należy rozumieć pod pojęciem usług pośrednictwa, należy oprzeć się na wykładni językowej, wspieranej przy tym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN, wersja internetowa: http://sjp.pwn.pl), przez pośrednictwo należy rozumieć działalność osoby trzeciej mającą na celu porozumienie się między stronami lub załatwienie jakichś spraw dotyczących obu stron.

Równorzędnie, przez pośrednictwo rozumie się kojarzenie kontrahentów w transakcjach handlowych, a więc załatwianie dla zarobku różnego rodzaju transakcji handlowych między dwiema stronami, uczestniczenie w zawieraniu takich transakcji. W tym zakresie stwierdzić należy, że wykonywane przez podmiot wszelkie czynności zmierzające do zawarcia między dwiema różnymi stronami transakcji handlowych można uznać za pośrednictwo.

Z kolei z doktrynalnego punktu widzenia cechą charakterystyczną pośrednictwa odróżniającą ten stosunek od innych umów jest fakt, że bezpośrednią przyczyną zawarcia bezpośrednio lub pośrednio umowy są działania pośrednika. Innymi słowy przez umowę o pośrednictwo należałoby rozumieć taki stosunek prawny istniejący pomiędzy dwiema stronami, z których jedna (pośrednik) otrzymuje zlecenie od drugiej, aby doprowadzić do wymiany gospodarczej świadczeń z osobą trzecią, przy czym znalezienie kontrahenta ma stanowić bezpośredni i decydujący rezultat starań pośrednika. Bezpośrednim celem aktywności pośrednika jest wywołanie skutku prawnego, polegającego na wprowadzeniu zleceniodawcy (podmiotu zastępowanego) w stosunek umowny z osobą trzecią.

W celu rozstrzygnięcia, co w świetle przepisów prawa podatkowego należy rozumieć pod pojęciem pośrednictwa warto odnieść się do wyroku z dnia 21 czerwca 2007 r. w sprawie C-453/05 Volker Ludwig przeciwko Finanzamt Luckenwalde, w którym TSUE stwierdził, że pojęcie pośrednictwa () obejmuje działalność wykonywaną przez osobę pośredniczącą, która nie jest stroną umowy dotyczącej produktu finansowego i której działalność różni się od typowych świadczeń umownych wykonywanych przez strony tych umów. W istocie pośrednictwo stanowi usługę świadczoną na rzecz strony umowy, za którą wypłaca ona wynagrodzenie jako za odrębną działalność pośrednictwa.

W tym kontekście celem takiej działalności jest uczynić wszystko co niezbędne, by dwie strony zawarły umowę, przy czym pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy (zob. podobnie wyrok z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-235/00 CSC Financial Services, Rec. str. I 10237, pkt 39). Natomiast nie ma miejsca działalność polegająca na pośrednictwie, jeśli jedna ze stron umowy zleca podwykonawcy część czynności faktycznych związanych z umową (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie CSC Financial Services, pkt 40) pkt 23.

Z kolei w wyroku z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-235/00 Commissioners of Customs & Excise przeciwko CSC Financial Services Ltd. TSUE wskazał w kwestii znaczenia słowa negocjacje, w kontekście art. 13 cześć B lit. d pkt 5, że odnosi się ono do działalności pośrednika, który nie przyjmuje roli którejkolwiek ze stron umowy dotyczącej produktu finansowego oraz którego działalność polega na czymś innym, niż świadczenie usług wchodzących w zakres umowy, typowo wykonywanych przez strony takich umów. Negocjacje stanowią usługę świadczoną na rzecz strony umowy oraz są wynagradzane przez nią, polegającą na jednoznacznie określonym akcie mediacji. Mogą one polegać m.in. na wskazywaniu odpowiednich możliwości zawarcia takiej umowy, nawiązywaniu kontaktu z drugą stroną lub negocjowanie, w imieniu i na rzecz klienta, warunków płatności, jakich ma dokonać jedna ze stron. Celem negocjacji jest zatem wykonanie wszystkich czynności niezbędnych w celu zawarcia przez dwie strony umowy, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek własnego zaangażowania negocjatora określonego w warunkach umowy.

Z drugiej strony, nie stanowi negocjacji sytuacja, w której jedna ze stron powierza podwykonawcy część formalności administracyjnych związanych z umową, takich jak udzielanie informacji drugiej stronie oraz przyjmowanie i przetwarzanie wniosków, zapisów na papiery wartościowe, będące przedmiotem umowy. W takim przypadku, podwykonawca zajmuje tę samą pozycję, jak strona sprzedająca produkt finansowy i nie jest zatem pośrednictwem.

W konsekwencji, w świetle orzecznictwa TSUE usługa pośrednictwa powinna mieć następujące cechy:

• pośrednik nie jest stroną umowy dotyczącej produktu finansowego i jego działalność różni się od typowych świadczeń umownych wykonywanych przez strony tych umów,
• strona transakcji finansowej wypłaca pośrednikowi wynagrodzenie za świadczoną przez niego usługę pośrednictwa,
• celem działań pośrednika jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, by dwie strony zawarły umowę (a sam pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy),
• czynności pośrednika nie ograniczają się do dopełnienia formalności administracyjnych związanych z umową (nie może to być np. wyłącznie udostępnianie informacji stronom transakcji finansowej).

Tym samym działalność pośrednika nie może sprowadzać się jedynie do kojarzenia podmiotów zainteresowanych zawarciem umowy pożyczki, kredytu, czy innego produktu finansowego.

Analiza przedstawionych okoliczności sprawy w kontekście powołanych przepisów prawa prowadzi do wniosku, że świadczone przez Wnioskodawcę na rzecz Banku usługi stanowić będą usługi pośrednictwa w świadczeniu usług finansowych, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 38-40 ustawy o VAT.

Istotę usług świadczonych przez Spółkę na rzecz Banku stanowi podejmowanie wysiłków i działań zmierzających do tego, by doszło do zawarcia przez Bank z klientami jak największej ilości umów dotyczących Produktów Finansowych oferowanych przez Bank. Działalność Spółki koncentruje się na utworzeniu w eksponowanych punktach sprzedaży znacznej liczby Punktów Pośrednictwa Finansowego stale odwiedzanych przez istotną grupę konsumentów, jak również właściwym przygotowaniu i nadzorze nad tymi Punktami Pośrednictwa Finansowego, w których odpowiednio przeszkolony personel będzie zachęcał klientów do zawarcia umowy o Produkt Finansowy, udzielając o nim rzetelnej, ale i atrakcyjnej handlowo informacji, jak również prezentując korzyści z jego wyboru przez klienta, w zestawieniu z innymi dostępnymi na rynku ofertami podobnych produktów finansowych.

Niezależnie od zasadniczych czynności zmierzających do pozyskiwania dla Banku klientów zainteresowanych nabywaniem Produktów Finansowych (spotkania, prezentacje, bieżące konsultacje, wsparcie informacyjne w trakcie wizyt klientów w Punktach Pośrednictwa Finansowego, przekazywanie materiałów bezpośrednio wskazujących warunki korzystania z Produktów Finansowych etc.) Spółka będzie także podejmować pewne czynności faktyczne, takie jak zebranie od klientów informacji i dokumentów wymaganych przez Bank i przekazywanych następnie Bankowi w celu podjęcia przez Bank decyzji co do zawarcia przez Bank z danym konsumentem (oraz warunków) umowy o odpowiedni Produkt Finansowy.

Z tytułu usług wykonywanych na rzecz Banku Spółka otrzymywać będzie wynagrodzenie w postaci Prowizji, uzależnionej od wartości obrotów osiągniętych przez Bank w związku ze sprzedażą Produktów Finansowych.

Ponadto, ze względu na czynności wykonywane na podstawie Umowy w odniesieniu do Produktów Finansowych, Spółka nabędzie szczególny status podmiotu regulowanego, jakim jest pośrednik kredytowy, wiążący się z obowiązkiem zgłoszenia do KNF oraz rejestracji Spółki przez KNF w tym charakterze oraz, co szczególnie istotne, z nadzorem regulatora rynku nad działalnością Spółki związaną z usługami wykonywanymi na rzecz Banku w odniesieniu do Produktów Finansowych. Spółka posiadać będzie zatem szczególny status podmiotowy, dodatkowo przemawiający za uznaniem jej za pośrednika finansowego w rozumieniu analizowanych przepisów podatkowych.

W konsekwencji, świadczone przez Wnioskodawcę usługi wypełniają wskazane wyżej istotne elementy dla usługi pośrednictwa w świadczeniu usług finansowych, które mogą korzystać ze zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 - 40 ustawy o VAT .

Ponieważ przedmiotem analizowanej sprawy nie są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 1636 z późn. zm.), zatem nie znajdzie tu również zastosowania zwolnienie wynikające z cytowanego przez Wnioskodawcę art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym, kwota Prowizji, w tym kwota Prowizji Bazowej, Prowizji Dodatkowej, Prowizji od Nadzwyczajnych Efektów oraz Prowizji z Tytułu Migracji, należna od Banku na rzecz Spółki z tytułu usług wykonywanych przez Spółkę na rzecz Banku na podstawie Umowy (innych niż Usługi Marketingowe) jest objęta zwolnieniem z podatku VAT jest prawidłowe.

Ad. 2

Spółka, w ramach zawartej Umowy, zobowiązała się również do wykonywania na rzecz Banku usług marketingowych (Usługi Marketingowe). Usługi Marketingowe będą obejmować rozpowszechnianie przez Spółkę różnymi stosowanymi przez nią kanałami ogólnych informacji o Produktach Finansowych oferowanych przez Bank, jak również inne działania zmierzające do zwiększenia rozpoznawalności oferty Banku w zakresie Produktów Finansowych oraz utrwalenia wśród klientów Spółki pozytywnych reakcji na ofertę Produktów Finansowych proponowanych przez Bank. W ramach Usług Marketingowych Spółka będzie również utrzymywać programy lojalnościowe zapewniające określone korzyści posiadaczom kart kredytowych wydanych przez Bank tym klientom. Z tytułu całości wspomnianych Usług Marketingowych Spółka będzie uzyskiwać wynagrodzenie (Wynagrodzenie za Usługi Marketingowe) w wysokości równej kosztom wykonywania Usług Marketingowych (nie wyższej jednak niż określona stała kwota uzgodniona przez strony w celu ochrony Banku przed nadmiernym ryzykiem finansowym z tego tytułu), naliczane i płatne w stosunku kwartalnym. W przeciwieństwie do Prowizji wspomniane Wynagrodzenie za Usługi Marketingowe nie będzie w żaden bezpośredni sposób uzależnione lub powiązane z obrotami, wynikami lub efektami uzyskiwanymi przez Bank w związku z tymi usługami.

Mając na uwadze przedstawiony stan prawny, powyższe czynności, wykonywane przez Wnioskodawcę na rzecz Banku w ramach wskazanej Umowy, należy uznać za czynności z dziedziny marketingu i reklamy, które nie mogą korzystać ze zwolnienia od podatku. Zatem, ww. usługi powinny zostać opodatkowane na zasadach ogólnych z zastosowaniem stawki podatku w wysokości 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT.

Stanowisko Wnioskodawcy uznające ww. usługi za opodatkowane jest prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zaznacza się także, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego).

Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1. z zastosowaniem art. 119a;
2. w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
   
   

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa, w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.

Stanowisko

prawidłowe

Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej