Temat interpretacji

Podleganie, zwolnienie, odliczenie, podstawa opodatkowania przy przekazaniu nieruchomości żonie.

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 10 maja 2019 r. (data wpływu 24 maja 2019 r.) uzupełnionym pismem z dnia 17 lipca 2019 r. (data wpływu 24 lipca 2019 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

• podlegania opodatkowaniu,

jest nieprawidłowe,

• stawki podatku,
• prawa do odliczenia podatku naliczonego,
• podstawy opodatkowania

jest prawidłowe.

UZASADNIENIE

W dniu 24 maja 2019 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w ww. zakresach. Wniosek uzupełniono pismem z dnia 17 lipca 2019 r. o doprecyzowanie opisu sprawy.

We wniosku złożonym przez:

• Zainteresowanego będącego stroną postępowania: ()
• Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania: ()

przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca i jego była żona w związku z rozwodem zamierzają dokonać podziału majątku wspólnego (dorobkowego). Podział ten obejmie zarówno składniki majątku prywatnego, jak i związanego z prowadzoną działalnością gospodarczą. Podział zostanie dokonany w formie ugody zawartej przed sądem.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą skutków podatkowych przekazania byłej żonie w wyniku podziału składników majątku wchodzących wcześniej w skład prowadzonego przez niego jednoosobowo przedsiębiorstwa, od których przysługiwało mu prawo do odliczenia VAT naliczonego. W tym też zakresie dokonywany jest dalszy opis sprawy.

Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem VAT i prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej, w czasie trwania wspólności majątkowej, poniósł on wydatki na wybudowanie budynków, od których to przysługiwało mu prawo do odliczenia VAT naliczonego. Obecnie w związku z podziałem majątku wspólnego jego byłej żonie przypadną następujące nieruchomości:

• nieruchomość A lokal użytkowy wybudowany przez Wnioskodawcę będący przedmiotem umowy najmu. Przy wybudowaniu tej nieruchomości Wnioskodawcy przysługiwało prawo od odliczenia VAT naliczonego. Podział majątku wspólnego będzie dokonywany po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia tej nieruchomości. Była żona Wnioskodawcy ma zamiar kontynuować dalej wspomnianą umowę najmu.
• nieruchomości B lokale wybudowane przez Wnioskodawcę przeznaczone do dalszej odsprzedaży. Od wydatków poniesionych na wybudowanie wspomnianych lokali Wnioskodawca miał prawo do odliczenia VAT naliczonego.

Żona Wnioskodawcy przed dokonaniem podziału majątku planuje założyć działalność gospodarczą i tak jak Wnioskodawca, będzie posiadać status czynnego podatnika VAT. Nieruchomości, które w wyniku podziału majątku przejdą na Żonę Wnioskodawcy będą wykorzystywane przez nią do czynności opodatkowanych (w przypadku nieruchomości A kontynuowana będzie umowa najmu, a w przypadku pozostałych lokali nieruchomość B zostaną one przeznaczone do sprzedaży lub wynajęcia). Dokonując podziału majątku wspólnego Wnioskodawca i jego była żona bazują na aktualnej wartości rynkowej nieruchomości. Wartość ta różni się od wartości księgowej, a więc od kosztów wybudowania nieruchomości.

W piśmie z dnia 17 lipca 2019 r., stanowiącym uzupełnienie do wniosku, Wnioskodawca wskazał, że:

1. Jest zarejestrowanym, czynnym podatnikiem podatku VAT z tytułu prowadzonej jednoosobowej działalności gospodarczej.
2. Wszystkie lokale stanowiące nieruchomość B (przedmiotem przekazania będą 33 lokale mieszkalne) będą stanowiły na moment przekazania towar handlowy.
3. Nieruchomości oznaczone we wniosku jako nieruchomość B są lokalami mieszkalnymi.
4. Lokale mieszkalne oznaczone we wniosku jako nieruchomość B są lokalami zaliczanymi do budownictwa mieszkaniowego objętego społecznym programem mieszkaniowym (ich powierzchnia użytkowa wynosi od 30 m² do 95 m²).
5. W odniesieniu do lokalu oznaczonego jako nieruchomość A nie były i nie będą ponoszone wydatki na ulepszenie w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.

Czy przekazanie w wyniku podziału majątku wspólnego byłej żonie nieruchomości A i B podlega opodatkowaniu VAT?

Zdaniem Zainteresowanych:

Ad 1

Zdaniem Wnioskodawcy, czynność przekazania w wyniku sądowego podziału majątku wspólnego byłej żonie nieruchomości A i B podlega opodatkowaniu Vat według stawek właściwych dla poszczególnych nieruchomości.

Zgodnie z art. 31 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy, (zwanej dalej: ustawą KRiO), z chwilą zawarcia małżeństwa powstaje między małżonkami z mocy ustawy wspólność majątkowa (wspólność ustawowa) obejmująca przedmioty majątkowe nabyte w czasie jej trwania przez oboje małżonków lub przez jednego z nich (majątek wspólny).

Do majątku wspólnego, zgodnie z § 2 tegoż artykułu należą w szczególności:

1. pobrane wynagrodzenie za pracę i dochody z innej działalności zarobkowej każdego z małżonków;
2. dochody z majątku wspólnego, jak również z majątku osobistego każdego z małżonków;
3. środki zgromadzone na rachunku otwartego lub pracowniczego funduszu emerytalnego każdego z małżonków;
4. kwoty składek zewidencjonowanych na subkoncie, o którym mowa w art. 40a ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych.

Przedmioty majątkowe nieobjęte wspólnością ustawową należą do majątku osobistego każdego z małżonków.

Tak więc, przedsiębiorstwo, a także przedmioty nabyte na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej przez jednego z małżonków w trakcie trwania małżeństwa, wchodzą do majątku wspólnego, a w przypadku ustania wspólności będą podlegały podziałowi.

Na podstawie art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Z kolei, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych (art. 15 ust. 2 ustawy o VAT).

Ze względu na autonomię prawa podatkowego i zgodnie art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikiem VT w zakresie prowadzonej jednoosobowo działalności gospodarczej był Wnioskodawca za odrębnego podatnika na gruncie podatku od towarów i usług należy uznać natomiast jego byłą żonę. Ustawodawca nie wymienia bowiem wśród podatników VAT małżonków, a tym bardziej byłych małżonków dokonujących sądowego podziału majątku wspólnego. W efekcie należy więc uznać, że w wyniku podziału majątku wspólnego dojdzie do przesunięcia nieruchomości pomiędzy dwoma podatnikami VAT (Wnioskodawcą i jego byłą żoną).

Opodatkowaniu podatkiem VAT podlega zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT, odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Należy przy tym uznać, że chodzi tutaj przede wszystkim o możliwość faktycznego dysponowania rzeczą, a nie rozporządzanie nią w sensie prawnym. Istotą dostawy towarów nie jest bowiem przeniesienie prawa własności. Zwrot prawo do rozporządzania jak właściciel nie można interpretować jako prawa własności lecz jako własność ekonomiczną (interpretacja z dnia 22 lutego 2018 r., nr 0111-KDIB3-1.4012.787.2017.2.IK).

W związku z rozwodem i podziałem sądowym majątku wspólnego dojdzie do wydania składników majątku przedsiębiorstwa Wnioskodawcy do majątku jego żony.

Zdaniem Wnioskodawcy, z punktu widzenia podatku VAT dojdzie więc do przeniesienia prawa do dysponowania nieruchomościami A i B na byłą żonę Wnioskodawcy (przeniesienia tzw. władztwa ekonomicznego) Wnioskodawca nie otrzymuje co prawda wprost wynagrodzenia z tego tytułu, ale należy pamiętać, że w wyniku podziału majątku wspólnego Wnioskodawcy przypadną inne składniki należące wcześniej do majątku wspólnego. W efekcie więc, należy uznać, że na gruncie ustawy VAT dojdzie do dostawy towarów w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy VAT pomiędzy Wnioskodawcą a jego byłą żoną w związku z wydaniem byłej żonie w wyniku sądowego podziału majątku wspólnego nieruchomości A i B.

Czynność przekazania w wyniku sądowego podziału majątku wspólnego byłej żonie nieruchomości A i B podlega opodatkowaniu VAT. Czynność ta będzie podlegała opodatkowaniu według stawek VAT dla poszczególnych nieruchomości.

Ad 2

Zdaniem Wnioskodawcy, w przypadku złożenia przed dokonaniem podziału majątku wspólnego pomiędzy małżonkami oświadczenia o wyborze dobrowolnego opodatkowania dostawy nieruchomości A, dostawa ta będzie podlegała opodatkowaniu według stawki 23%.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1. dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2. pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawę budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

W omawianym przypadku wydanie nieruchomości A, w wyniku podziału majątku wspólnego będzie dokonywane po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia, w związku z czym będzie miało zastosowanie zwolnienie przewidziane we wskazanym przepisie. W myśl jednak, art. 43 ust. 10 ustawy VAT możliwa jest rezygnacja z tego zwolnienia. Jest to możliwe w przypadku łącznego spełnienia następujących warunków:

1. oba podmioty (a więc Wnioskodawca i jego żona) są czynnymi podatnikami VAT,
2. Wnioskodawca i jego była żona złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy nieruchomości A.

Oba te warunki będą spełnione w niniejszym przypadku, a więc w przypadku złożenia przed dokonaniem sądowego podziału majątku wspólnego pomiędzy małżonkami oświadczenia o wyborze dobrowolnego opodatkowania dostawy nieruchomości A. dostawa ta będzie podlegała opodatkowaniu według właściwej stawki. Stawka VAT wyniesie w tym przypadku 23%, jest to bowiem lokal użytkowy.

Ad 3

Zdaniem Wnioskodawcy, żonie Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT zapłaconego przez Wnioskodawcę w związku z przekazaniem jej nieruchomości A i B wykazanego na fakturach wystawionych przez Wnioskodawcę.

Na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124. Prawo te jest mocno ugruntowane w orzecznictwie sądów, chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r.: Prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług a towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego). Przedstawiona zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku od towarów i usług oraz niepodlegających temu podatkowi (wyrok WSA w Białymstoku, I SA/Bk 572/16).

W opisanym stanie faktycznym była żona Wnioskodawcy będzie wykorzystywała nieruchomości A i B do wykonywania czynności opodatkowanych oraz będzie posiadała fakturę wystawioną przez Wnioskodawcę. Zostaną więc spełnione przesłanki uprawniające ją do odliczenia VAT naliczonego.

Ad 4

Zdaniem Wnioskodawcy, podstawę opodatkowania w przypadku przekazania byłej żonie nieruchomości A i B w wyniku sądowego podziału majątku wspólnego należy ustalić jako aktualną wartość rynkową nieruchomości pomniejszoną o podatek VAT.

Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy VAT, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

W wyniku sądowego podziału majątku Wspólnego małżonkowie dzielą się majątkiem dorobkowym. W efekcie więc jeden z małżonków otrzymuje w wyniku podziału jedne składniki majątku, a drugi inne. Podział ten, jak wskazano w opisie sprawy, dokonywany jest w oparciu o aktualną wartość rynkową składników majątku będących przedmiotem podziału. Zdaniem Wnioskodawcy, jako podstawę opodatkowania należy przyjąć aktualną na moment podziału majątku wspólnego wartość nieruchomości A i B, przekazywanych byłej żonie w wyniku sądowego podziału majątku wspólnego. Wartość tę należy pomniejszyć o kwotę VAT.

Zgodnie bowiem z art. 29a ust. 6 pkt 1 ustawy VAT, podstawa opodatkowania obejmuje podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty podatku od towarów i usług (VAT).

Ad 5

Zdaniem Wnioskodawcy, w przypadku negatywnej odpowiedzi na pytanie pierwsze będzie on miał obowiązek dokonania korekty VAT naliczonego, o której mowa w art. 91 ust. 7c ustawy VAT. Korekty tej należy dokonać w deklaracji składanej za okres rozliczeniowy, w którym dojdzie do sądowego podziału majątku wspólnego.

Jak wskazano w opisie sprawy, Wnioskodawca, miał prawo do odliczenia VAT naliczonego przy wybudowaniu/nabyciu nieruchomości A i B. Jeżeli organ podatkowy uzna, że przekazanie nieruchomości A i B byłej żonie w wyniku podziału majątku wspólnego nie podlegają opodatkowaniu VAT, wówczas należy uznać, że wspomniane nieruchomości stracą u Wnioskodawcy związek z czynnościami opodatkowanymi. W takim przypadku Wnioskodawca uważa, że powinien dokonać odpowiedniej korekty odliczonego wcześniej VAT naliczonego.

Zgodnie z art. 91 ust. 7a ustawy VAT, w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15.000 zł, korekty, o której mowa w art. 91 ust. 7, dokonuje się na zasadach określonych w art. 91 ust. 2 zdanie pierwsze i drugie oraz art. 91 ust. 3 ustawy VAT. Korekty tej dokonuje się przy każdej kolejnej zmianie prawa do odliczeń, jeżeli zmiana ta następuje w okresie korekty. W przypadku towarów i usług innych niż wymienione w art. 91 ust. 7a ustawy VAT (a więc innych niż środki trwałe), wykorzystywanych przez podatnika do działalności gospodarczej, korekty, o której mowa w art. 91 ust. 7, dokonuje się na zasadach określonych w ust. 1, ust. 2 zdanie trzecie i ust. 3 z zastrzeżeniem ust 7c.

W myśl art. 91 ust. 7c ustawy VAT, jeżeli zmiana prawa do obniżenia podatku należnego wynika z przeznaczenia towarów lub usług, o których mowa w art. 91 ust. 7b, wyłącznie do wykonywania czynności, w stosunku do których nie przysługuje prawo do obniżenia podatku należnego, lub wyłącznie do czynności, w stosunku do których takie prawo przysługuje korekty, o której mowa w art. 91 ust. 7, dokonuje się w deklaracji podatkowej składanej za okres rozliczeniowy, w którym wystąpiła ta zmiana. Ponadto, zgodnie z art. 91 ust. 8 ustawy VAT korekty, o której mowa w ust. 5-7, dokonuje się również, jeżeli towary i usługi nabyte do wytworzenia towaru, o którym mowa w ust. 2, zostały zbyte lub zmieniono ich przeznaczenie przed oddaniem tego towaru do użytkowania.

Powyższe oznacza więc, że wspomniana korekta VAT naliczonego powinna być dokonana w rozliczeniu za okres rozliczeniowy, w którym dojdzie do sądowego podziału majątku wspólnego.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest:

• podlegania opodatkowaniu,

jest nieprawidłowe,

• stawki podatku,
• prawa do odliczenia podatku naliczonego,
• podstawy opodatkowania

jest prawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r., poz. 2174, z późn zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary stosownie do art. 2 pkt 6 ustawy rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel ().

Dostawa towaru mieści się w definicji sprzedaży określonej w art. 2 pkt 22 ustawy. Zgodnie z tym przepisem przez sprzedaż rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Ustawa o podatku od towarów i usług posługuje się w odniesieniu do dostawy towarów sformułowaniem przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel (art. 7 ust. 1 ustawy), a towarami w świetle tej ustawy co do zasady są rzeczy oraz ich części (art. 2 pkt 6 ustawy). Takie zdefiniowanie konstytutywnego aspektu dostawy towarów, odwołując się do ekonomicznego władztwa nad rzeczą sprawia, że przedmiotem opodatkowania może być nie tylko sprzedaż czy zamiana rzeczy jako fizycznie wyodrębnionych dóbr materialnych, ale również inne transakcje wywierające, z ekonomicznego punktu widzenia, podobne skutki.

Co należy rozumieć przez przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel określił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-320/88. W orzeczeniu tym stwierdził, że dla uznania danej czynności za opodatkowaną dostawę towarów, nie ma znaczenia to, czy dochodzi do przeniesienia własności według prawa właściwego dla danego kraju. Regulacja ta ma zastosowanie do każdego przeniesienia prawa do rozporządzania towarem na inny podmiot, które to przeniesienie skutkuje tym, że strona ta uzyskuje de facto możliwość korzystania z rzeczy tak jak właściciel, nawet jeżeli nie wiąże się to z przeniesieniem własności. W tym orzeczeniu, odnosząc się do dostawy towarów, Trybunał posłużył się terminem przeniesienia własności w sensie ekonomicznym, podkreślając tym samym uniezależnienie opodatkowania od przeniesienia własności towarów. Oznacza to więc, że na gruncie przedmiotowego przepisu kluczowym elementem jest przeniesienie, w istocie rzeczy, praktycznej kontroli nad rzeczą i możliwości dysponowania nią.

Innymi słowy pojęcie przeniesienie prawa do rozporządzania jak właściciel dotyczy tego rodzaju czynności, która daje otrzymującemu towar prawo do postępowania z nim jak właściciel. Chodzi tutaj przede wszystkim o możliwość faktycznego dysponowania rzeczą, a nie rozporządzania nią w sensie prawnym. Istotą dostawy towarów nie jest bowiem przeniesienie prawa własności, zatem zwrotu prawo do rozporządzania jak właściciel nie można interpretować jako prawa własności. Idąc dalej należy wskazać, że czynności przejścia własności ekonomicznej nie musi towarzyszyć przejście własności w sensie prawnym, bowiem dostawa towarów nie ogranicza się wyłącznie do prawa własności rzeczy.

Należy więc uznać, że dostawa towarów powinna podlegać ocenie przede wszystkim z punktu widzenia swoich aspektów ekonomicznych, mniejsze zaś znaczenie mają jej skutki o charakterze cywilnoprawnym, występujące na gruncie prawa cywilnego.

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług, co do zasady podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług jedynie wówczas gdy czynności te są wykonywane odpłatnie.

Ustawodawca jednakże przewidział od powyższej reguły wyjątki, które zostały zawarte w przypadku dostawy towarów w art. 7 ust. 2 ustawy.

Jak stanowi art. 7 ust. 2 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa, w szczególności:

1. przekazanie lub zużycie towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia,
2. wszelkie inne darowizny

jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych.

Jak wynika z powyższych uregulowań, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega generalnie każde nieodpłatne przekazanie towaru należącego do przedsiębiorstwa, w tym także wszelkie inne darowizny, z którym wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, o ile podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu, imporcie lub wytworzeniu tych towarów lub ich części składowych.

Jeżeli natomiast podatnik nie miał prawa do odliczenia podatku naliczonego, to nieodpłatne przekazanie (w tym także darowizna) tych towarów pozostaje poza zakresem opodatkowania (podatnik nie musi dokonać ich opodatkowania), bez względu na cel, na który zostały one przekazane (darowane).

Warunkiem opodatkowania danej czynności podatkiem od towarów i usług jest spełnienie dwóch przesłanek:

• po pierwsze dana czynność ujęta jest w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług,
• po drugie czynność wykonywana jest przez podmiot, który jest podatnikiem VAT.

Z kolei ustrój majątkowy małżeński definiowany jako sytuacja prawna małżonka wobec majątku drugiego małżonka - regulują przepisy ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2017 r. poz. 682, z późn. zm.).

Zgodnie z art. 31 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, z chwilą zawarcia małżeństwa powstaje między małżonkami z mocy ustawy wspólność majątkowa (wspólność ustawowa) obejmująca przedmioty majątkowe nabyte w czasie jej trwania przez oboje małżonków lub przez jednego z nich (majątek wspólny). Przedmioty majątkowe nieobjęte wspólnością ustawową należą do majątku osobistego każdego z małżonków.

Zatem istotą wspólności majątkowej małżeńskiej, zarówno ustawowej, jak i umownej jest to, że każdy z małżonków jest współwłaścicielem poszczególnych składników majątku wspólnego (dorobkowego) na zasadach współwłasności łącznej (bezudziałowej).

W myśl art. 35 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, w czasie trwania wspólności ustawowej żaden z małżonków nie może żądać podziału majątku wspólnego. Nie może również rozporządzać ani zobowiązywać się do rozporządzania udziałem, który w razie ustania wspólności przypadnie mu w majątku wspólnym lub w poszczególnych przedmiotach należących do tego majątku.

W świetle art. 36 § 1 oraz § 2 cyt. ustawy, oboje małżonkowie są obowiązani współdziałać w zarządzie majątkiem wspólnym, w szczególności udzielać sobie wzajemnie informacji o stanie majątku wspólnego, o wykonywaniu zarządu majątkiem wspólnym i o zobowiązaniach obciążających majątek wspólny. Każdy z małżonków może samodzielnie zarządzać majątkiem wspólnym, chyba że przepisy poniższe stanowią inaczej. Wykonywanie zarządu obejmuje czynności, które dotyczą przedmiotów majątkowych należących do majątku wspólnego, w tym czynności zmierzające do zachowania tego majątku.

Jak stanowi art. 58 § 3 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, na wniosek jednego z małżonków sąd może w wyroku orzekającym rozwód dokonać podziału majątku wspólnego, jeżeli przeprowadzenie tego podziału nie spowoduje nadmiernej zwłoki w postępowaniu.

Nie każda jednak czynność, która stanowi dostawę towarów lub świadczenie usług podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Określona czynność będzie opodatkowana VAT, jeśli zostanie wykonana przez podatnika, a więc osobę prowadzącą działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy.

W oparciu o art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza według ust. 2 powołanego artykułu obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca i jego była żona w związku z rozwodem zamierzają dokonać podziału majątku wspólnego wchodzącego wcześniej w skład prowadzonej przez Wnioskodawcę jednoosobowej działalności gospodarczej. W czasie trwania wspólności majątkowej, Wnioskodawca poniósł wydatki na wybudowanie budynków (tj. nieruchomości A i B), od których przysługiwało mu prawo do odliczenia podatku naliczonego. Obecnie w związku z podziałem majątku wspólnego jego byłej żonie przypadną nieruchomości A i B.

W pierwszej kolejności wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą uznania za czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT przekazania byłej żonie nieruchomości A i B w wyniku podziału majątku wspólnego.

Dokonując analizy powołanych wyżej regulacji prawnych w odniesieniu do okoliczności sprawy przedstawionych we wniosku należy wyjaśnić, że Wnioskodawca w oparciu o majątek wspólny prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą. Zatem, Wnioskodawca w oparciu o składniki majątku wspólnego posiada odrębne przedsiębiorstwo i ma nad nim odrębną własność ekonomiczną.

W konsekwencji z uwagi na fakt, że Wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą w oparciu o część majątku wspólnego, to on w sensie ekonomicznym jest właścicielem tej części majątku wspólnego.

W tej sytuacji podkreślić należy, że na gruncie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług zarówno Wnioskodawca, jak i jego małżonka, traktowani są jako odrębne podmioty. Autonomiczność prawa podatkowego wyklucza możliwość takiej interpretacji jego przepisów, która zakładałaby, że wspólność majątkowa istniejąca między małżonkami na podstawie przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, ma wpływ na zakres praw i obowiązków podatników podatku od towarów i usług. Dopuszczalne jest dokonywanie czynności między małżonkami pozostającymi w małżeńskiej wspólności majątkowej, jeżeli czynności te dotyczą sfery objętej zakresem działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy.

Zatem, pomimo zakupu składników majątku w ramach istniejącej małżeńskiej wspólnoty majątkowej, składniki te były przeznaczone wyłącznie do działalności gospodarczej Wnioskodawcy (jednego z małżonków) w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy. Tym samym, Wnioskodawca z tytułu przekazania nieruchomości A i B do działalności gospodarczej żony, będzie działał jako podatnik w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze powołane wyżej przepisy prawa oraz przedstawiony opis sprawy, należy stwierdzić, że przekazanie przez Wnioskodawcę nieruchomości A i B do działalności gospodarczej żony będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy, ponieważ jak wynika z okoliczności sprawy, w związku z wydatkami poniesionymi na budowę ww. nieruchomości Wnioskodawcy przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Podsumowując, przekazanie w wyniku podziału majątku wspólnego byłej żonie nieruchomości A i B będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Zatem stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania oznaczonego we wniosku jako nr 1 należało uznać za nieprawidłowe, jedynie z uwagi na inną podstawę prawną niż wskazana w stanowisku, stwierdzając że przekazanie żonie nieruchomości podlega opodatkowaniu podatkiem VAT. Tym samym udzielenie odpowiedzi na pytania 2-4 jest zasadne.

W dalszej kolejności wątpliwości Wnioskodawców dotyczą opodatkowania stawką podatku VAT w wysokości 23% dostawy nieruchomości A, na skutek złożenia oświadczenia o wyborze dobrowolnego opodatkowania dostawy przedmiotowej nieruchomości.

Podkreślić należy, że dokonywana czynność, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług może albo być opodatkowana właściwą stawką podatku, albo może korzystać ze zwolnienia od tego podatku.

I tak, na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jak stanowi art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przy czym zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Stosownie do treści art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1. dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2. pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższego uregulowania wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest co do zasady zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie według art. 2 pkt 14 ustawy rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1. wybudowaniu lub
2. ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Z kolei przepisy Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE.L. Nr 347 z 11.12.2006 s. 1, z późn. zm.), zwanej dalej Dyrektywą, posługują się pojęciem pierwszego zasiedlenia, jednakże nie definiują tego pojęcia oraz nie wprowadzają dodatkowych warunków go określających.

Zgodnie jednak z art. 12 ust. 1 Dyrektywy, państwa członkowskie mogą uznać za podatnika każdego, kto okazjonalnie dokonuje transakcji związanej z działalnością, o której mowa w art. 9 ust. 1 akapit drugi, w szczególności jednej z następujących transakcji:

1. dostawa budynku lub części budynku oraz związanego z nim gruntu, przed pierwszym zasiedleniem;
2. dostawa terenu budowlanego.

Jak stanowi art. 12 ust. 2 zdanie drugie Dyrektywy, państwa członkowskie mogą określić szczegółowe zasady stosowania kryterium, o którym mowa w ust. 1 lit. a), do przebudowy budynków oraz zdefiniować pojęcie gruntu związanego z budynkiem.

Tym samym, państwa członkowskie mają możliwość określenia szczegółowych zasad stosowania kryterium pierwszego zasiedlenia jedynie w odniesieniu do sprecyzowanej kategorii czynności, tj. przebudowy budynków.

W konsekwencji, zarówno zgodnie z przepisami Dyrektywy oraz w świetle utrwalonego w tej materii orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pierwsze zasiedlenie budynku należy rozumieć szeroko jako pierwsze zajęcie budynku, używanie. W efekcie, aby w tej sytuacji można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do zajęcia budynku, jego używania, w tym również na potrzeby własnej działalności gospodarczej.

Należy zauważyć, że w kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 14 maja 2014 r., sygn. akt I FSK 382/14. Sąd w wyroku tym stwierdził, że Wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako pierwsze zajęcie budynku, używanie. Zatem w taki sposób powinna być odczytywana definicja przewidziana w treści art. 2 pkt 14 ustawy o VAT. W świetle wykładni językowej, jak i celowościowej systemu VAT, w ocenie NSA, należy więc przyjąć, że jeżeli podatnik użytkował dany budynek, budowlę lub ich części i spełnia warunek korzystania z budynku, budowli lub ich części przez wymagany czas, to do sprzedaży prawa własności tego budynku, budowli lub ich części zastosowanie znajdzie fakultatywne zwolnienie przewidziane w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług.

W kwestii rozumienia definicji pierwszego zasiedlenia wypowiedział się również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z dnia 16 listopada 2017 r. w sprawie C-308/16. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że kryterium pierwszego zasiedlenia budynku (jako odpowiadające kryterium pierwszego użytkowania budynku przez jego właściciela lub lokatora) zostało uznane za określające moment, w którym kończy się proces produkcji budynku i budynek ów staje się przedmiotem konsumpcji (pkt 41 ww. wyroku TSUE).

Natomiast w opinii Rzecznika Generalnego do ww. sprawy wskazano, że (...) pojęcie pierwszego zasiedlenia ma własne znaczenie, niezależne od uprzedniego istnienia czynności podlegającej opodatkowaniu. Użytkowanie budynku niezależnie od tego, czy jest on nowy, czy też przebudowany (...) przez jego właściciela nieprzerwanie przez co najmniej dwa lata jest zrównane z pierwszą dostawą i jego późniejsza sprzedaż jest zwolniona z VAT (pkt 64).

Należy również zauważyć, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1. są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2. złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Według art. 43 ust. 11 ustawy, oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1. imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2. planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3. adres budynku, budowli lub ich części.

Tak więc ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy po spełnieniu określonych warunków możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych. Przy czym podkreślić należy, że niniejsze prawo zostało zawężone tylko do rezygnacji ze zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Z treści zdarzenia przyszłego wynika, że Wnioskodawca w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wykorzystuje nieruchomość A (lokal użytkowy), która jest przedmiotem umowy najmu. Jednocześnie Wnioskodawca wskazał, że podział majątku wspólnego będzie dokonywany po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia tej nieruchomości. Ponadto Wnioskodawca nie poniósł wydatków na ulepszenie na ww. lokal użytkowy.

W związku z powyższym należy przeanalizować czy dla planowanej transakcji dostawy nieruchomości A, tj. lokalu użytkowego zastosowanie znajdzie zwolnienie od podatku od towarów i usług, zdefiniowane w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Tym samym, należy w pierwszej kolejności rozstrzygnąć czy w odniesieniu do wskazanego przez Wnioskodawcę lokalu, miało miejsce pierwsze zasiedlenie.

Analizując informacje zawarte w opisie sprawy w kontekście definicji pierwszego zasiedlenia należy stwierdzić, że dostawa nieruchomości A w postaci lokalu użytkowego na rzecz żony nie będzie następować w ramach pierwszego zasiedlenia, w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy, bowiem doszło do jej pierwszego zajęcia (używania). Lokal ten jak wskazał Wnioskodawca jest przedmiotem umowy najmu i od pierwszego zasiedlenia minęło więcej niż 2 lata. Ponadto nie zostały poniesione nakłady na ulepszenie ww. lokalu przekraczające 30% jego wartości początkowej, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym. W związku z powyższym, zostały spełnione warunki do zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W niniejszej sprawie należy podkreślić, że ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, po spełnieniu określonych warunków, możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych.

Jak wynika z powyższego rozstrzygnięcia dostawa lokalu użytkowego będzie korzystała ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy oraz jak wskazano w opisie sprawy Wnioskodawca i nabywca na moment dostawy będą czynnymi podatnikami VAT i złożą oświadczenie o wyborze dobrowolnego opodatkowania dostawy nieruchomości.

W związku z powyższym, Wnioskodawca będzie mógł zrezygnować ze zwolnienia od podatku VAT i wybrać opodatkowanie stawką podatku VAT w wysokości 23% dostawy lokalu użytkowego przy spełnieniu warunków, o których mowa w art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy.

W konsekwencji, dostawca nieruchomości A w postaci lokalu użytkowego będzie mógł zrezygnować ze zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i wybrać opodatkowanie stawką podatku VAT w wysokości 23% dostawy ww. lokalu, jednakże pod warunkiem spełnienia przesłanek wskazanych w art. 43 ust. 10 oraz art. 43 ust. 11 ustawy.

Wobec tego stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania oznaczonego we wniosku jako nr 2 uznano za prawidłowe.

Kolejna wątpliwość Wnioskodawców dotyczy określenia podstawy opodatkowania w związku z przekazaniem nieruchomości A i B.

Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2-5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika.

W myśl art. 29a ust. 2 ustawy, w przypadku dostawy towarów, o której mowa w art. 7 ust. 2, podstawą opodatkowania jest cena nabycia towarów lub towarów podobnych, a gdy nie ma ceny nabycia koszt wytworzenia, określone w momencie dostawy tych towarów.

Katalog elementów dodatkowych wchodzących w skład podstawy opodatkowania określony został w art. 29a ust. 6 ww. ustawy. Stosownie do tego przepisu, podstawa opodatkowania obejmuje:

1. podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty podatku;
2. koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy.

W przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu (art. 29a ust. 8 ustawy).

Z powołanego przepisu wynika, że w przypadku gdy ma miejsce nieodpłatna dostawa towarów spełniająca warunki do zrównania jej z odpłatną dostawą podlegającą opodatkowaniu na mocy art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, podstawą opodatkowania jest cena nabycia lub koszt wytworzenia towaru określone w momencie dostawy towaru, tj. w momencie jego przekazania. Oznacza to, że podstawą opodatkowania jest wprawdzie cena nabycia lub koszt wytworzenia towaru, lecz skorygowana na dzień w którym dochodzi do nieodpłatnego przekazania przedmiotowych towarów.

Tym samym w omawianej sytuacji na podstawie art. 29a ust. 2 ustawy podstawą opodatkowania będzie cena nabycia towarów rozumiana jako cena zaktualizowana na moment dokonania nieodpłatnego przekazania towaru, czyli cena jaką Wnioskodawca uzyskałby za towar w dniu jego nieodpłatnego przekazania żonie. Tym samym przy przekazaniu nieruchomości A i B za podstawę opodatkowania Wnioskodawca powinien przyjąć cenę jaką uzyskałby za przedmiotowe lokale w dniu ich przekazania żonie.

W konsekwencji w przypadku przekazania nieruchomości A i B, które będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 2 ustawy za podstawę opodatkowania Wnioskodawca powinien przyjąć cenę, jaką uzyskałby za towar w dniu jego przekazania żonie, ustaloną w momencie wydania (przekazania) nieruchomości na rzecz żony, niezawierającą kwoty podatku należnego.

Wobec powyższego stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania oznaczonego we wniosku jako nr 4 należało uznać za prawidłowe.

W analizowanej sprawie wątpliwości Wnioskodawców dotyczą prawa do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur dokumentujących czynność przekazania nieruchomości A i B na rzecz żony.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

1. nabycia towarów i usług,
2. dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Z powyższego wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje zarejestrowany, czynny podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

Ponadto podkreślić należy, że ustawodawca zapewnił podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Jedno z takich ograniczeń zostało wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, zgodnie z którym nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Oznacza to, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

W analizowanej sprawie jak rozstrzygnięto powyżej przekazanie nieruchomości A żonie będzie stanowiło czynność opodatkowaną podatkiem VAT w wysokości 23%. Natomiast w odniesieniu do transakcji dostawy nieruchomości B, która jak wiadomo stanowi czynność podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT, należy ustalić wysokość stawki tego podatku, celem spełnienia warunków wymaganych przepisami prawa podatkowego w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług, jak i przepisy wykonawcze do niej przewidują dla niektórych czynności obniżone stawki podatku.

I tak, na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.

Natomiast zgodnie z treścią art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6% stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.

Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczanych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym (art. 41 ust. 12 ustawy).

Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym na mocy art. 41 ust. 12a ustawy rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.

W świetle art. 41 ust. 12b ustawy, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się:

1. budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m²,
2. lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m².

W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej (art. 41 ust. 12c ustawy).

Według art. 2 pkt 12 ustawy, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11.

Dla celów podatku VAT stosuje się przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. Nr 112, poz. 1316, z późn. zm.), która to klasyfikacja stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych.

Zgodnie z tym rozporządzeniem, w dziale 11 mieszczą się budynki mieszkalne. Dział ten obejmuje grupy budynków: 111 mieszkalnych jednorodzinnych, 112 o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe, 113 zbiorowego zamieszkania.

Analiza powołanych wyżej przepisów prawa podatkowego prowadzi zatem do wniosku, że warunkiem zastosowania 8% stawki, na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy, jest spełnienie dwóch przesłanek:

• zakres wykonywanych czynności musi dotyczyć dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części;
• budynki lub ich części, których dotyczą ww. czynności, muszą być zaliczane do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

Niespełnienie chociażby jednej z ww. przesłanek powoduje, że transakcja nie może korzystać z preferencyjnej, 8% stawki podatku.

Treść wniosku wskazuje, że Wnioskodawca zamierza przekazać żonie m.in. nieruchomości B, które stanowią 33 lokale mieszkalne i są zaliczane do budownictwa mieszkaniowego objętego społecznym programem mieszkaniowym (ich powierzchnia użytkowa wynosi od 30 m² do 95 m²).

Tym samym planowana dostawa zgodnie z przepisami art. 41 ust. 12 w zw. z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy, z uwzględnieniem przepisów art. 41 ust. 12c ustawy będzie opodatkowana preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%.

Zatem, w przedmiotowej sprawie nie wystąpi także jedna z negatywnych przesłanek wyłączająca prawo do odliczenia wymieniona w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, a mianowicie jak rozstrzygnięto powyżej dostawa nieruchomości A i B nie będzie stanowić czynności niepodlegającej opodatkowaniu VAT, ani też zwolnionej od VAT.

W konsekwencji w analizowanym przypadku wskazane w art. 86 ust. 1 ustawy warunki uprawniające do odliczenia podatku naliczonego od wydatków związanych z zakupem nieruchomości A i B będą spełnione. Jak wynika bowiem z opisu sprawy żona (nabywca) będzie czynnym, zarejestrowanym podatnikiem VAT, a nabyte nieruchomości A i B nabywca będzie wykorzystywał do wykonywania czynności opodatkowanych.

Biorąc pod uwagę treść przywołanych przepisów, w kontekście przedstawionego opisu sprawy należy stwierdzić, że żona jako nabywca będzie uprawniona do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wynikającego z faktur dokumentujących przekazanie nieruchomości A i B.

Zatem stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania oznaczonego we wniosku jako nr 3 należało uznać za prawidłowe.

Ponadto w związku z powyższym rozstrzygnięciem organu, że stanowisko Wnioskodawców w odniesieniu do pytania oznaczonego we wniosku jako nr 1 jest prawidłowe, a tym samym udzielona odpowiedź jest pozytywna i przekazanie nieruchomości A i B będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem VAT, to pytanie nr 7 w analizowanej sytuacji nie wymaga udzielenia odpowiedzi.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie z opisem zdarzenia przyszłego podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej, przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1. z zastosowaniem art. 119a;
2. w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3. z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193, z późn. zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, z późn. zm.). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Stanowisko

w części prawidłowe

Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej