Temat interpretacji

opodatkowanie transakcji zbycia nieruchomości, możliwość zastosowania zwolnienia od podatku, prawa do odliczenia podatku naliczonego oraz korekty podatku

Na podstawie art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1, art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku wspólnym z 23 października 2019 r. (data wpływu 25 października 2019 r.), uzupełnionym pismem z 4 lutego 2020 r. (data wpływu 6 lutego 2020 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji zbycia nieruchomości, możliwości zastosowania zwolnienia od podatku, prawa do odliczenia podatku naliczonego oraz w zakresie korekty podatku &− jest prawidłowe.

UZASADNIENIE

W dniu 25 października 2019 r. wpłynął do Organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji zbycia nieruchomości, możliwości zastosowania zwolnienia od podatku, prawa do odliczenia podatku naliczonego oraz w zakresie korekty podatku. Ww. wniosek został uzupełniony pismem z dnia 4 lutego 2020 r. (data wpływu 6 lutego 2020 r.), będącym odpowiedzią na wezwanie Organu z dnia 14 stycznia 2020 r. znak: 0111-KDIB3-2.4012.711.2019.4.MN, 0111-KDIB4.4014.405.2019.3.DK.

We wniosku złożonym przez:

Zainteresowanego będącego stroną postępowania T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością;

Zainteresowanego niebędącego stroną postępowania P. Sp. z o.o.,

przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

(i). Wnioskodawcy i planowana transakcja.

T spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. (dalej: Zbywca) jest właścicielem nieruchomości położonej w B., opisanej szczegółowo poniżej (dalej: Nieruchomość B. lub Nieruchomość).

P spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Nabywca) planuje nabyć od Zbywcy Nieruchomość B.

Niniejszy wniosek dotyczy planowanej transakcji sprzedaży za wynagrodzeniem (Transakcja) Nieruchomości B., jaka ma być dokonana pomiędzy Zbywcą a Nabywcą.

Nabywca i Zbywca są i na moment Transakcji będą podmiotami powiązanymi. W dalszej części niniejszego wniosku Zbywca i Nabywca są łącznie określani jako Wnioskodawcy lub Strony.

Zarówno Nabywca, jak i Zbywca będą w momencie zawarcia Transakcji zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni i będą spełniać ustawową definicję podatnika zawartą w artykule 15 ustawy o VAT.

(ii) Opis Nieruchomości B.

Nieruchomość B. będąca przedmiotem Transakcji obejmuje:

• prawo własności nieruchomości składających się z działek gruntu o numerach ewidencyjnych: 1, 2, 3, 4 obręb xxx, xxx Stare B. położonych przy ul. W. i ul. Wę. w B. oraz udział wynoszący 1/2 we współwłasności nieruchomości składającej się z działki o numerze ewidencyjnym 5 obręb xxx, xxx-Stare B. położonej przy ul. W. w B., dla których Sąd Rejonowy w B., VII Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi:
  • księgę wieczystą o nr xxxx (działka nr 1);
  • księgę wieczystą o nr xxx (działka nr 5);
  • księgę wieczystą o nr xxx (działki nr 2, 3 i 4);
  (dalej łącznie : Działki B.)
• prawo własności budynków, budowli i urządzeń trwale związanych z gruntem zlokalizowanych na Działkach B. (zwanych dalej odpowiednio Budynkami B., Budowlami B., Urządzeniami B.). Na Działkach B. znajdują się między innymi:
  • budynek centrum handlowego (Budynek CH B.),
  • parking,
  • kanalizacja sanitarna,
  • kanalizacja deszczowa,
  • stacja paliw,
  • wiaty na wózki,
  • pylon reklamowy.

Nieruchomość B. jest zabudowana Budynkami B. lub Budowlami B. w odniesieniu do następujących numerów działek: 1, 3, 4 i 5.

Nieruchomość B. jest zabudowana wyłącznie naniesieniami niebędącymi własnością Zbywcy w odniesieniu do działki nr 2. Na działce tej zlokalizowany jest fragment kanalizacji deszczowej, nienależący do Zbywcy (dalej: Budowle przedsiębiorstw).

Działki B. nie zostały objęte miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, ale objęte zostały decyzjami o warunkach zabudowy (DWZ B.), zgodnie z którymi przeznaczone zostały pod zabudowę.

Na Działkach B. oprócz Budowli B. znajdują się również następujące naniesienia w formie budowli, wzniesione przez podmioty trzecie (dalej: Podmioty Trzecie):

• ekran LED S. S. A.,

(dalej: Budowle III).

Budowle III zostały wzniesione przez Podmioty Trzecie na ich własny koszt na powierzchni Działek B., które zostały im udostępnione przez Zbywcę na podstawie umów dzierżawy lub najmu (dalej: Umowy Podmioty Trzecie).

W odniesieniu do Budowli III, zgodnie z brzmieniem Umów Podmioty Trzecie, po zakończeniu trwania stosunku prawnego dzierżawy lub najmu dzierżawca, czyli Podmiot Trzeci jest zobowiązany do zwrotu na rzecz Zbywcy zajmowanej powierzchni Działek B. w stanie pierwotnym, w szczególności powinien on usunąć z powierzchni gruntu wzniesione przez siebie budowle. Innymi słowy, Zbywca nie jest uprawniony do zatrzymania na swoją rzecz nakładów w postaci Budowli III, poniesionych przez dany Podmiot Trzeci na powierzchni Działek B..

(iii). Okoliczności nabycia Nieruchomości B. przez Zbywcę

Historycznie prawo własności Działek B. zostało nabyte w drodze następujących czynności prawnych:

• umowa sprzedaży z dnia 12 stycznia 2001 r., pomiędzy C. sp. z o. o. (sprzedający) a S. T. N. sp. z o. o. (kupujący) (STN) objęta aktem notarialnym Rep. A nr xxx przed notariuszem Magdaleną P.,
• umowa sprzedaży z dnia 31 sierpnia 2001 r., pomiędzy Gminą B. (sprzedający) a STN (kupujący) objęta aktem notarialnym Rep. A nr xxx przed notariuszem Dariuszem W R.,
• umowa przeniesienia własności z dnia 19 października 2001 r., pomiędzy C. sp. z o. o. (sprzedający) a STN (kupujący) objęta aktem notarialnym Rep. A nr xxx przed notariuszem Magdaleną P.,
• umowa częściowego zniesienia współwłasności z dnia 12 września 2006 r., pomiędzy C. sp. z o. o. (sprzedający) a STN (kupujący) objęta aktem notarialnym Rep. A nr xxx przed notariuszem Magdaleną P.

Zgodnie z powyższymi aktami notarialnymi, Działki B. na moment nabycia przez STN były częściowo zabudowane, a częściowo niezabudowane. Obecnie znajdujące się na Działkach B. obiekty zostały wzniesione jako nowe obiekty, bez przebudowy jakichkolwiek istniejących na gruncie obiektów. WS A. Sp. z o.o. reprezentująca STN, a w późniejszym okresie również Zbywca uzyskiwali niezbędne pozwolenia na budowę /przebudowę (w tym uzyskane przez WS A. Sp. z o.o. a następnie przeniesione na Zbywcę pozwolenie z 9 sierpnia 2001 r. na budowę Centrum Handlowo-Usługowego Regionalnego Towarzystwa Nieruchomości obejmującego budynek handlowo usługowy z zapleczem magazynowym, drogi dojazdowe, parking, infrastrukturę techniczną i przyłącza zewnętrzne na działkach xx, xx, xx, xx). W konsekwencji Zbywca wzniósł na Działkach B. Budynki B., Budowle B. i Urządzenia B. Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego na wydatkach inwestycyjnych związanych z budową Budynków B., Budowli B. i Urządzeń B.

Pozwolenia na użytkowanie zostały wydane m.in.:

• w dniu 8 marca 2002 r. na Zbywcę pozwolenie na użytkowanie częściowe Centrum handlowego wraz z parkingami, drogami komunikacji wewnętrznej i infrastrukturą techniczną;
• w dniu 1 września 2008 r. na Zbywcę pozwolenie na użytkowanie rozbudowanego obiektu handlowego i związanego z nim istniejącego ciągu komunikacyjnego wraz z instalacjami wod.-kan., gazową, elektryczną, wentylacji, klimatyzacji.

Na mocy aktu notarialnego z dnia 11 października 2006 r. Rep. A xxx STN połączyła się ze Zbywcą poprzez przeniesienie całego majątku STN (spółka przejmowana) na Zbywcę (spółkę przejmującą). Połączenie nastąpiło w trybie art. 492 § 1 pkt 1 KSH zgodnie z postanowieniem Sądu Rejonowego dla K. w K., XI Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 31 października 2006 roku, sygn. KR. XI xxx. W wyniku połączenia Zbywca wstąpił we wszelkie prawa i obowiązki STN.

Część pomieszczeń Budynku CH B. była sukcesywnie przekazywana najemcom (Najemcy B.) w wykonaniu umów najmu podlegających opodatkowaniu VAT (w tym część z pomieszczeń została oddana w taki najem co najmniej dwa lata temu). Pozostała część pomieszczeń (w tym powierzchna hipermarketu) służyła prowadzeniu działalności gospodarczej przez T. polegającej m.in. na sprzedaży detalicznej głównie żywności, sprzedaży napojów alkoholowych, napojów i wyrobów tytoniowych, magazynowaniu i przechowywaniu towarów, oraz pozostałej działalności wspomagającej prowadzenie działalności gospodarczej.

Stacja paliw została oddana do użytkowania i była wykorzystywana do prowadzenia działalności gospodarczej przez Zbywcę ponad dwa lata przed planowaną Transakcją.

Pozostałe Budynki B. (inne niż Budynek CH B.), Budowle B. i Urządzenia B., jako że pełnią rolę pomocniczą względem Budynku CH B. i stacji benzynowej są wykorzystywane przez Zbywcę i Najemców B.. Tym samym są również wykorzystywane do prowadzenia działalności Zbywcy, tj. własnej działalności handlowej oraz wynajmu powierzchni w Nieruchomości B. do Najemców B..

Zbywca (bądź jego poprzednicy prawni) mogli ponosić wydatki na ulepszenie Nieruchomości B., o których mowa w art. 2 pkt 14 lit. b i art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. b ustawy o VAT, w stosunku do których mieli prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Kwota wydatków mogła przekraczać 30% wartości początkowej tych obiektów.

Na dzień składania niniejszego wniosku (i również na dzień Transakcji), wszystkie Działki B. będą zabudowane budynkami lub budowlami w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. 2019 poz. 1186 ze zm., dalej Prawo Budowlane).

(iv) Składniki majątkowe będące przedmiotem Transakcji

Przedmiotem Transakcji jest Nieruchomość B., którą Nabywca nabędzie na podstawie umowy sprzedaży w formie aktu notarialnego. Jednocześnie, zgodnie z art. 678 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 505 ze zm., Kodeks cywilny), Nabywca wstąpi - z mocy prawa - w miejsce Zbywcy w stosunki najmu wynikające z umów najmu dot. Nieruchomości B.

W ramach Transakcji, oprócz Nieruchomości B., Nabywca nabędzie od Zbywcy również:

• prawa wynikające z zabezpieczenia wykonania zobowiązań najemców wynikających z umów najmu - gwarancje (w tym gwarancje korporacyjne), kaucje,
• majątkowe prawa autorskie i prawa pokrewne związane z projektami architektonicznymi i innymi projektami dotyczącymi prac wykonywanych przez osoby trzecie w związku z budową Budynków B. i Budowli B. i pracami budowlanymi prowadzonymi w Budynkach B. i Budowlach B., w tym prawa do gwarancji związanych z tymi umowami, w zakresie przysługującym Zbywcy,
• prawa związane z odpowiedzialnością wykonawców za jakość i prawidłowość robót związanych z budową Budynków B. i Budowli B. i pracami budowlanymi prowadzonymi w Budynkach B. i Budowlach B., w tym wszelkie prawa wynikające z zapewnienia jakości oraz ewentualne gwarancje budowlane generalnych wykonawców, i/lub wszelkie inne gwarancje budowlane wykonawców (o ile istnieją) (w tym w szczególności wszelkie zabezpieczenia), w zakresie przysługującym Zbywcy,
• dokumentację prawną i techniczną związaną z Nieruchomością B. oraz decyzje administracyjne związane z użytkowaniem Nieruchomości B.

W ramach Transakcji nie dojdzie do przeniesienia na Nabywcę należności i zobowiązań Zbywcy (innych niż depozyty i gwarancje od Najemców B.).

Przeniesieniu na rzecz Nabywcy nie będą podlegać:

• podstawowa działalność gospodarcza Zbywcy (tj. działalność handlowa),
• własność towarów handlowych,
• umowy Zbywcy z dostawcami towarów i usług związanych z działalnością gospodarczą Zbywcy (w szczególności w zakresie działalności handlowej),
• prawa własności intelektualnej, z wyjątkiem praw bezpośrednio związanych Nieruchomością B.,
• prawa do domeny internetowej, prawo do znaku towarowego, wyróżniającego Nieruchomość B. (nie ma oddzielnej domeny internetowej ani znaku towarowego wyróżniającego Nieruchomość B.),
• inne środki trwałe oraz wyposażenie wykorzystywane do działalności handlowej Zbywcy np. drukarki, komputery, terminale płatnicze, monitory, tablety, weryfikatoiy cen, wagi, kasy fiskalne,
• prawa i obowiązki wynikające z umów rachunków bankowych Zbywcy (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których Zbywca dokonuje rozliczeń z najemcami),
• zobowiązania Zbywcy związane z finansowaniem zakupu Działek B., i budowy/modernizacji/przebudowy Budynków B. i Budowli B.,
• środki pieniężne Zbywcy zdeponowane na rachunkach bankowych,
• księgi rachunkowe Zbywcy oraz inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Zbywcę działalności gospodarczej,
• nazwa przedsiębiorstwa Zbywcy,
• prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z bieżącą działalnością gospodarczą Zbywcy, w tym w szczególności umowy o usługi księgowe,
• prawa i obowiązki wynikające z umów zawartych przez Zbywcę w zakresie zarządzania Nieruchomością B. (property management) lub zarządzania aktywami (asset management) - obecnie nie ma takich umów,
• pracownicy Zbywcy.

Po przeprowadzeniu Transakcji Zbywca nadal będzie właścicielem wielu nieruchomości, w których będzie prowadził działalność gospodarczą.

Nie można jednak wykluczyć, że w niektórych przypadkach Nabywca wstąpi w prawa i obowiązki Zbywcy wynikające z zawartych przez niego umów usługowych dotyczących bieżącego utrzymania Nieruchomości B. (np. w zakresie dostawy mediów), a także w prawa i obowiązki wynikające z decyzji administracyjnych wydanych na rzecz Zbywcy.

Nieruchomość B. jest obecnie objęta (podobnie jak szereg innych nieruchomości będących własnością Zbywcy jak również nieruchomości będących w posiadaniu innych spółek powiązanych ze Zbywcą) pakietowym ubezpieczeniem nieruchomości zawartym z ubezpieczycielem przez T. (spółkę powiązaną ze Zbywcą). Zbywca nie jest ubezpieczającym. Po przeprowadzeniu planowanej Transakcji, Nieruchomość B. będzie nadal objęta tym ubezpieczeniem (z uwagi na to, iż dotyczy ono całego pakietu nieruchomości posiadanych przez spółki pozostające w tej grupie T.).

Nieruchomość B. nie jest wyodrębniona w sensie organizacyjnym w strukturze Zbywcy (jako oddział, departament, wydział), nie są dla niej również prowadzone odrębne księgi rachunkowe, bilans ani rachunek zysków i strat.

Obecnie, Nieruchomość B. ma zostać zbyta na rzecz Nabywcy. Transakcja zbycia zostanie udokumentowana aktem notarialnym.

(iv). Pocięcie własnej działalności przez Nabywcę po nabyciu Nieruchomości.

Przed zawarciem Transakcji Zbywca może zawrzeć umowę, na podstawie której wynajmie stację benzynową spółce z grupy Zbywcy (Nowa Spółka") lub udzieli prawa użytkowania stacji benzynowej na rzecz Nowej Spółki (dalej: Umowa najmu/użytkowania stacji benzynowej 1). Jeżeli Zbywca zawrze taką umowę, prawa i obowiązki z niej wynikające zostaną przeniesione na Nabywcę w ramach Transakcji.

Bezpośrednio po nabyciu Nieruchomości B. Nabywca planuje prowadzić z jej wykorzystaniem działalność gospodarczą polegającą na wynajmie powierzchni w Nieruchomości B. do najemców (gdyż umowy najmu zawarte z Najemcami B. przejdą, co do zasady, z mocy prawa na Nabywcę). W przypadku, gdy po Transakcji Zbywca pozostanie w zajmowanych obecnie pomieszczeniach, będzie tam nadal prowadził swoją działalność handlową. Zbywca będzie wynajmował na podstawie umowy najmu zawartej z Nabywcą powierzchnię hipermarketu (obecnie zajmowaną przez Zbywcę) w Budynku CH B. i będzie miał prawo (na podstawie wspomnianej umowy najmu) do korzystania z powierzchni wspólnych Nieruchomości B. wraz z Najemcami B.

Nabywca nie planuje prowadzić działalności gospodarczej w zakresie handlu detalicznego.

W odniesieniu do stacji benzynowej, po nabyciu Nieruchomości B. rozważane są trzy scenariusze:

• stacja benzynowa prowadzona będzie przez Nową Spółkę na podstawie Umowy najmu/użytkowania stacji benzynowej i, zawartej przez Zbywcę przed Transakcją, z której prawa i obowiązki zostaną przeniesione na Nabywcę w ramach Transakcji;
• w przypadku, gdy Umowa najmu/użytkowania stacji benzynowej i nie zostanie zawarta przez Zbywcę przed dokonaniem Transakcji, Nabywca zawrze umowę bezpośrednio z Nową Spółką lub operatorem zewnętrznym, na podstawie której wynajmie stację benzynową na rzecz Nowej Spółki (lub operatora zewnętrznego) lub udzieli jej lub operatorowi zewnętrznemu) prawa użytkowania stacji benzynowej (dalej: Umowa najmu/użytkowania stacji benzynowej 2);
• w przypadku, gdy ani Umowa najmu/użytkowania stacji benzynowej 1, ani Umowa najmu/użytkowania stacji benzynowej 2 nie zostaną zawarte przed Transakcją i, odpowiednio, bezpośrednio po niej, Nabywca wynajmie stację benzynową Zbywcy na podstawie umowy najmu zawartej pomiędzy Nabywcą a Zbywcą bądź zakończy działalność stacji benzynowej. W takim przypadku nie można wykluczyć, że Umowa najmu/użytkowania stacji benzynowej 2 zostanie zawarta po upływie określonego czasu po zawarciu Transakcji (jest to w szczególności uzależnione od tego, czy i kiedy Nowa Spółka uzyska odpowiednią licencję umożliwiającą handel paliwami).

Powyższa działalność będzie prowadzona przez Nabywcę przy wykorzystaniu własnych zasobów lub przy pomocy profesjonalnych usługodawców (zewnętrznych, Zbywcę bądź podmiot powiązany ze Zbywcą). Co do zasady, w celu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem Nieruchomości B., Nabywca zamierza, o ile wystąpi taka konieczność, zawrzeć własne umowy z zewnętrznymi dostawcami usług (będącymi podmiotami trzecimi bądź podmiotami powiązanymi ze Zbywcą, w tym z samym Zbywcą), w tym w szczególności w zakresie zarządzania Nieruchomością B. (property management) i zarządzania aktywami (asset management).

Zbywca planuje najem powierzchni hipermarketu i stacji benzynowej od Nabywcy jedynie przez ograniczony okres czasu, gdyż docelowo planowane jest zakończenie działalności handlowej Zbywcy w Nieruchomości B. i sprzedaż Nieruchomości B. przez Nabywcę do podmiotu trzeciego bądź wynajem powierzchni hipermarketu przez Nabywcę do podmiotu trzeciego. W konsekwencji, Zbywca zakończy działalność prowadzoną w hipermarkecie albo w związku z podjęciem decyzji o zbyciu Nieruchomości B. przez Nabywcę na rzecz podmiotu trzeciego, wynajmie powierzchni hipermarketu przez Nabywcę do podmiotu trzeciego albo gdy decyzja o zamknięciu hipermarketu oraz stacji benzynowej zostanie podjęta z jakichkolwiek innych powodów biznesowych.

Wnioskodawcy planują złożyć, przed dokonaniem Transakcji, wspólne oświadczenie (zgodnie z art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o VAT) o rezygnacji ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT i wyborze opodatkowania dostawy Budynków B. i Budowli B. podatkiem VAT.

Zgodnie z art. 14b § 3 Ordynacji podatkowej składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego oraz do przedstawienia własnego stanowiska w sprawie oceny prawnej tego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Jednocześnie, w przypadku w którym Organ uznałby, że istnieje potrzeba doprecyzowania lub uzupełnienia przedstawionych we wniosku okoliczności, powinien on zwrócić się w tym zakresie do wnioskodawcy - jak przykładowo wskazał WSA w Szczecinie w prawomocnym wyroku z 13 czerwca 2017 r.: Jeśli przedstawiony przez wnioskodawcę stan faktyczny nie ma charakteru wyczerpującego, tj. nie zawiera faktów czy okoliczności wystarczających do wydania wnioskowanej interpretacji, a tym samym nie spełnia kryteriów z art. 14b § 3 o.p., organ interpretacyjny wzywa zainteresowanego do uzupełnienia tego braku na podstawie art. 169 § 1 w zw. z art. 14h o.p. (sygn. I SA/Sz 387/17).

Skierowane do wnioskodawcy wezwanie powinno jednoznacznie wskazywać elementy stanu faktycznego wymagające uzupełnienia i precyzować informacje ich dotyczące, konieczne z punktu widzenia oceny prawidłowości stanowiska wnioskodawcy z wyjaśnieniem, dlaczego organ interpretacyjny uznał je za istotne z punktu widzenia przedstawionego we wniosku pytania (tak m.in. WSA w Szczecinie w cytowanym powyżej wyroku). Tym samym, ewentualne dodatkowe pytania ze strony organu, determinowane jest przede wszystkim treścią przedstawionego we wniosku zapytania Wnioskodawcy.

Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, gdzie wskazuje się m.in., że:

• W judykaturze zaś wyczerpujący postrzegany jest jako taki, który wiąże się z koniecznością podania wszystkich elementów, istotnych z punktu widzenia możliwości oceny stanowiska wnioskodawcy (wyrok WSA w Kielcach z 21 marca 2019 r., sygn. akt I SA/Ke 60/19);
• Opis wyczerpujący wiąże się z koniecznością podania wszystkich elementów, istotnych z punktu widzenia możliwości oceny stanowiska wnioskodawcy. Wymogu wyczerpującego stanu faktycznego lub przedstawienia zdarzenia przyszłego nie należy jednak postrzegać w oderwaniu od formułowanego pytania. Jeżeli pytanie dotyczyło potencjalnego zastosowania art. 6 pkt 1 u.p.t.u., to zaprezentowanie stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego polega na wskazaniu tych jego elementów, które mogą być istotne przy formułowaniu odpowiedzi na pytanie. Spółka we wniosku przedstawiła wszystkie istotne okoliczności niezbędne do merytorycznego rozstrzygnięcia (wyrok NSA z 28 stycznia 2019 r. sygn. akt I FSK 293/17);
• Reasumując, skierowane do wnioskodawcy wezwanie o którym mowa w art. 169 § 1 w zw. z art. 14h Ordynacji podatkowej powinno jednoznacznie wskazywać wątpliwe elementy stanu faktycznego i precyzować informacje ich dotyczące, konieczne z punktu widzenia oceny prawidłowości stanowiska wnioskodawcy z wyjaśnieniem dlaczego organ interpretacyjny uznał je za istotne z punktu widzenia przedstawionego we wniosku pytania. Nie może to być wiec wezwanie do podania jakichkolwiek informacji. a tylko takich, które są niezbędne. do oceny prawidłowości stanowiska wnioskodawcy (wyrok WSA w Olsztynie z 25 października 2018 r., sygn. akt I SA/Ol 487/18).

Zdaniem Wnioskodawców, przedstawiony powyżej opis zdarzenia przyszłego zawiera wszystkie informacje, które są niezbędne do oceny prawidłowości stanowiska Wnioskodawców. W szczególności, dla oceny prawidłowości stanowiska Wnioskodawców nie jest konieczne wskazanie, jakie konkretne budynki i budowle są zlokalizowane na poszczególnych działkach wchodzących w skład Nieruchomości B., ani czy wartość ewentualnych dokonanych ulepszeń przekroczyła 30% wartości początkowej tych obiektów. W opisie zdarzenia przyszłego Wnioskodawcy wskazali, że wszystkie działki zabudowane są budynkami/budynkami w rozumieniu prawa budowlanego. Ponadto w uzasadnieniu Wnioskodawcy szczegółowo wyjaśniają dlaczego niezależnie od wartości dokonanych ulepszeń Budynków B. i Budowli B., do planowanej dostawy Budynków B. i Budowli B. nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT określonych w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9, 10a ustawy o VAT).

W piśmie z 4 lutego 2020 r. wskazano następujące informacje:

Wnioskodawca wskazuje, iż działki będące przedmiotem planowanej sprzedaży (Transakcji) mają (i będą miały w momencie sprzedaży) następujący status zabudowań:

1. B. działka nr 1:
   • parking - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • drogi wewnętrzne - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • kolektor - kanalizacja deszczowa - 11 kwietnia 2002 r. (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • sieć hydrantowa - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • kanalizacja sanitarna - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • sieć wodociągowa - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • przyłącze wodociągowe - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - 6 września 2008 r. (budowla)
   • linia energetyczna - 6 września 2008 r. (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - 27 sierpnia 2012 r. (budowla)
2. B. działka nr 2:
   • fragment kanalizacji deszczowej (budowla) - Działka nr 2 jest (jak wskazano we wniosku) zabudowana wyłącznie naniesieniami niebędącymi własnością Zbywcy. Na działce tej zlokalizowany jest fragment kanalizacji deszczowej, nienależący do Zbywcy.
3. B. działka nr 3:
   • pylon - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • budynek centrum handlowo-usługowego (we wniosku zdefiniowany jako Budynek CH B.) - 8 marca 2002 r. (budynek)
   • mur oporowy - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • parking - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • drogi wewnętrzne - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • logo podświetlone - 6 września 2008 r. (budowla)
   • wiata przystankowa - 14 października 2008 r. (budowla)
   • wiata autobusowa z ławką - 30 kwietnia 2012 (budowla)
   • wiaty na wózki sklepowe - 30 kwietnia 2012 r. (budowla)
   • wiata C&C - 30 grudnia 2013 r. (budowla)
   • nawierzchnia pod wiatą C&C - 30 grudnia 2013 r. (budowla)
   • linia kablowa do wiaty C&C - 30 grudnia 2013 r. (budowla)
   • oświetlenie terenu - 6 września 2008 r. (budowla)
   • kolektor - kanalizacja deszczowa - 11 kwietnia 2002 r. (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • sieć hydrantowa - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • kanalizacja sanitarna - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • sieć wodociągowa - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • przyłącze wodociągowe - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - 6 września 2008 r. (budowla)
   • linia energetyczna - 6 września 2008 r. (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - 27 sierpnia 2012 r. (budowla)
   • brama wjazdowa - 4 września 2019 r. (budowla)
   Na działce 3 w Nieruchomości B. znajduje się ekran LED (budowla) S.S.A. - został on wzniesiony przez podmiot trzeci stąd nie jest ujęty w rejestrze środków trwałych Zbywcy.
4. B. działka nr 4:
   • parking - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • drogi wewnętrzne - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • stacja paliw - 6 grudnia 2006 r. (budowla)
   • pylon cenowy - 6 grudnia 2006 r. (budowla)
   • kioski poboru opłat - 31 grudnia 2006 r. (budowla)
   • oświetlenie terenu - 6 września 2008 r. (budowla)
   • kolektor - kanalizacja deszczowa - 11 kwietnia 2002 r. (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • sieć hydrantowa - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • kanalizacja sanitarna - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • sieć wodociągowa - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • przyłącze wodociągowe - 8 marca 2002 r. (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - 6 września 2008 r. (budowla)
   • linia energetyczna - 6 września 2008 r. (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - 27 sierpnia 2012 r. (budowla)
5. B. działka nr 5:
   
   

Wnioskodawca wskazuje, iż w złożonym wniosku wspólnym o wydanie interpretacji dla Nieruchomości B., zawarta została informacja, iż Nieruchomość B. będąca przedmiotem Transakcji obejmie prawo własności nieruchomości obejmującej m.in. udział wynoszący 1/2 we współwłasności nieruchomości składającej się z działki o numerze ewidencyjnym 5, obręb xxx, xxx-Stare B., położonej przy ul. W. w B., dla której Sąd Rejonowy w B., VII Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą o nr xxx.

W tym miejscu Wnioskodawca pragnie zaznaczyć, iż w wyniku podjętych ustaleń handlowych, przedmiotowy udział wynoszący 1/2 we współwłasności działki o numerze ewidencyjnymi 5, nie będzie przedmiotem Transakcji. Tym samym, pytanie II1) i II2) w odniesieniu do działki nr 5 jest bezprzedmiotowe, gdyż działka ta nie będzie przedmiotem sprzedaży w ramach planowanej Transakcji.

Wszystkie naniesienia znajdujące się na poszczególnych Działkach B. (tj. zarówno wymienione we wniosku, jak i nowo wskazane - tj. wszystkie naniesienia wskazane powyżej będące przedmiotem planowanej sprzedaży stanowią budynki lub budowle w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202, z późn. zm.). Status tych naniesień jako budynku lub budowli został określony odrębnie dla każdego z tych obiektów powyżej.

Żadne z wyżej wymienionych obiektów nie są urządzeniami budowlanymi (za wyjątkiem urządzeń przesyłowych - nie stanowiących własności Zbywcy - znajdujących się na działce 2, i zdefiniowanych we wniosku jako Budowle Przedsiębiorstw).

Zbywca (bądź jego poprzednicy prawni) ponosił wydatki w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym na ulepszenie budynku hipermarketu (we wniosku zdefiniowanego jako Budynek CH B.) oraz parkingu, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. W odniesieniu do pozostałych budynków i budowli posadowionych na Działkach B., Zbywca (ani poprzednicy prawni Zbywcy) nie ponosił przedmiotowych wydatków.

Poniesione przez Wnioskodawcę wydatki na ulepszenie budynku hipermarketu (we wniosku zdefiniowanego jako Budynek CH B.) były wyższe niż 30% wartości początkowej Budynku CH B.. Ulepszenia Budynku CH B. przekroczyły 30% wartości początkowej tego obiektu w dniu 6 września 2008 r. Ulepszenia Budynku CH B. poniesione po 6 września 2008 r. nie przekroczyły (i nie przekroczą na moment planowanej Transakcji) 30% zaktualizowanej wartości początkowej Budynku CH B. (tj. wartości początkowej tego obiektu powiększonej o wartość ulepszeń poniesionych do 6 września 2008 r.). Ostatnie ulepszenia Budynku CH B. zostały wprowadzone do rejestru środków trwałych z datą 28 lutego 2019 r.

Ulepszenia parkingu były niższe niż 30% wartości początkowej tego parkingu (i będą niższe na moment planowanej Transakcji niż 30% wartości początkowej tego parkingu) jednak dla kompletności odpowiedzi Wnioskodawca wskazuje, że ostatnie ulepszenia tego parkingu zostały wprowadzone do rejestru środków trwałych 6 września 2008 r.

W odniesieniu do pozostałych budynków i budowli będących przedmiotem planowanej Transakcji Wnioskodawca nie ponosił wydatków na ich ulepszenie (stąd nie wyniosły do dnia składania niniejszych Wyjaśnień i nie wyniosą do daty planowanej Transakcji co najmniej 30% ich wartości początkowej.)

Po ulepszeniu Budynku CH B. przekraczającym 30% wartości początkowej Budynku CH B. (tj. po 6 września 2008 r.), Budynek CH B. (od 7 września 2008 r.) wraz z dokonanymi ulepszeniami był nadal w całości używany na potrzeby prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności gospodarczej (tj. działalności handlowej i działalności polegającej na wynajmie powierzchni w Nieruchomości B. do Najemców B.), stąd właśnie w tym dniu, tj. 7 września 2008 r. nastąpiło pierwsze zajęcie (używanie) Budynku CH B. po jego ulepszeniu przekraczającym 30% wartości początkowej tego obiektu.

Tym samym od ww. zajęcia (używania) do momentu dostawy Budynku CH B. w ramach planowanej Transakcji upłynie okres dłuższy niż 2 lata.

W odniesieniu do daty oddania do użytkowania Budynku CH B., Wnioskodawca wskazuje, iż centrum handlowe wraz z parkingami, drogami komunikacji wewnętrznej i infrastrukturą techniczną (we wniosku zdefiniowane jako Budynek CH B.) zostało oddane do użytkowania i wprowadzone do rejestru środków trwałych z datą 8 marca 2002 r.

Wnioskodawca potwierdza, iż parking, kanalizacja sanitarna, kanalizacja deszczowa, wiaty na wózki, pylon reklamowy zostały oddane do użytkowania, a następnie ujęte w rejestrze środków trwałych, a ponadto były wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej przez Zbywcę ponad dwa lata przed planowaną Transakcją zbycia Nieruchomości B..

Wnioskodawca potwierdza iż wszystkie Budynki B. i Budowle B. (tj. zarówno wymienione we wniosku jak i niewymienione we wniosku a wskazane w odpowiedzi na pytania II 1 oraz 2 powyżej) zostały oddane do użytkowania i były wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej przez Zbywcę (tj. własnej działalności handlowej oraz wynajmu powierzchni w Nieruchomości B. do najemców) ponad dwa lata przed planowaną transakcją zbycia nieruchomości (za wyjątkiem bramy wjazdowej zlokalizowanej na działce nr 3, która wprawdzie była wykorzystywana do działalności gospodarczej Zbywcy, ale została oddana do użytkowania 4 września 2019 r. zatem przed upływem dwóch lat przed planowaną Transakcją. Jak Wnioskodawca wskazywał we wniosku Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego na wybudowaniu/nabyciu tej bramy).

Wnioskodawca wskazuje, iż zakończenie stosunku najmu lub dzierżawy Budowli III nie nastąpi przed planowaną Transakcją zbycia Nieruchomości B.

Wnioskodawca wskazuje, że w rozumieniu cywilistycznym sprzedaż własności nieruchomości nastąpi wraz z Budowlą III (tj. wraz z ekranem LED).

Jednocześnie, z uwagi na to, iż Zbywca nie będzie w jakimkolwiek momencie (ani przed Transakcją ani na moment Transakcji) posiadał prawa do rozporządzania Budowlami III jak właściciel (tj. nie będzie miał władztwa ekonomicznego w stosunku do Budowli III), Budowle III nie będą przedmiotem dostawy (w ramach planowanej Transakcji) w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT.

Wnioskodawca wskazuje, że w ujęciu cywilistycznym wszystkie naniesienia znajdujące się na Działkach B. będą przedmiotem sprzedaży.

Natomiast w stosunku do Budowli III - ekran LED S. S.A., znajdującej się na działce 3, Wnioskodawca nie będzie miał prawa do rozporządzania nią jak właściciel w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018 r., poz. 2174, ze zm.; dalej jako: ustawa o VAT). W konsekwencji ekran LED nie będzie przedmiotem dostawy w rozumieniu przepisów ustawy o VAT (tj. nie zostanie przeniesione na Nabywcę w ramach Transakcji prawo do rozporządzania Budowlami III).

Wnioskodawca wskazuje, że na dzień transakcji Budowle III będą znajdowały się na powierzchni gruntu, tj. przedmiotowej Nieruchomości B. Podmioty Trzecie nie usuną, przed dokonaniem Transakcji, z powierzchni gruntu wzniesione przez siebie Budowle III.

Pomiędzy Zbywcą a Podmiotem Trzecim nie dojdzie do rozliczenia nakładów poniesionych przez Podmiot Trzeci na wybudowanie Budowli III (ekran LED) ani przed Transakcją sprzedaży Nieruchomości B., ani w dniu sprzedaży, ani po Transakcji.

Pomiędzy Zbywcą a Podmiotem Trzecim nie doszło i nie dojdzie do rozliczenia nakładów poniesionych przez Podmiot Trzeci na wybudowanie Budowli III (ekran LED), ani przed Transakcją sprzedaży Nieruchomości B., ani w dniu sprzedaży, ani po Transakcji.

Pomiędzy Wnioskodawcą (Zbywcą) a Podmiotem Trzecim nie doszło i nie dojdzie do rozliczenia nakładów na Budowle III (ekran LED), ani przed Transakcją sprzedaży Nieruchomości B., ani w dniu sprzedaży, ani po Transakcji. Wnioskodawca nie będzie ponosił/nie ponosił wydatków na ulepszenie w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym Budowli III, które będą stanowiły/stanowią co najmniej 30% wartości przedmiotowych obiektów.

Wnioskodawca potwierdza, iż Budowle Przedsiębiorstw na dzień Transakcji będą znajdować się na działkach.

Niemniej jednak, z uwagi na to, iż Budowle Przedsiębiorstwa nie stanowią własności (w rozumieniu cywilistycznym) Zbywcy (tj. stanowią własność przedsiębiorstwa przesyłowego), w ramach planowanej Transakcji sprzedaży Nieruchomości B. Zbywca nie przeniesie na Nabywcę ani władztwa cywilnego ani ekonomicznego do Budowli Przedsiębiorstw.

W stosunku do Budowli Przedsiębiorstw, znajdujących się na działce 2, Wnioskodawca nie będzie miał prawa do rozporządzania jak właściciel w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018 r., poz. 2174, ze zm.; dalej jako: ustawa o VAT). W konsekwencji w ramach Transakcji nie zostanie przeniesione na Nabywcę prawo do rozporządzania jak właściciel Budowlami Przedsiębiorstw (tj. Budowle Przedsiębiorstwa nie będą przedmiotem dostawy w rozumieniu przepisów ustawy o VAT).

Wnioskodawca potwierdza, iż Budowle Przedsiębiorstw spełniają definicję urządzeń przesyłowych zawartą w art. 49 Kodeksu cywilnego i tym samym wchodzą w skład przedsiębiorstwa przesyłowego i nie są własnością Zbywcy.

Wnioskodawca/poprzednik prawny Wnioskodawcy nie ma wiedzy na temat opodatkowania VAT nabycia przez Wnioskodawcę/poprzednika prawnego Wnioskodawcy działki zabudowanej 2 oraz przysługującego z tego tytułu prawa do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu ww. działki.

W akcie notarialnym nabycia zabudowanej działki 2 nie zostało wskazane, czy czynności te podlegały opodatkowaniu VAT (jest to historyczny dokument z 2001 roku). Jednakże Wnioskodawca wskazuje, iż z uwagi na fakt iż (i) ww. działka 2 objęta jest aktualnymi (obowiązującymi) decyzjami o warunkach zabudowy (we wniosku zdefiniowane jako DWZ B.), zgodnie z którymi przeznaczona jest pod zabudowę oraz (ii) działka ta jest zabudowana budowlani w postaci Budowli Przedsiębiorstw, zdaniem Wnioskodawcy do dostawy działki 2 w ramach planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania (w szczególności zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT), niezależnie od tego, czy Wnioskodawcy przysługiwało czy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT przy nabyciu przedmiotowej działki.

Wnioskodawca informuje, iż przedmiotowa działka 2 wchodząca w skład Nieruchomości B. nie były wykorzystywana przez Zbywcę wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku.

Wnioskodawca potwierdza, że Nabywca zakupi opisaną we wniosku Nieruchomość B. w celu wykorzystywania jej wyłącznie do czynności opodatkowanych.

Budowie III będą na dzień planowanej transakcji znajdowały się na Działkach B., a tym samym będą przedmiotem planowanej Transakcji w ujęciu cywilistycznym.

Budowle III posadowione na gruncie, tj. Działkach B. nie stanowią rzeczy ruchomej w rozumieniu Kodeksu cywilnego, są częścią składową gruntu - są z nim trwale związane.

Wnioskodawca pragnie poinformować, iż historycznie w dniu 21 maja 2014 r. pomiędzy T. Sp. z o.o. a C. Sp. z o.o. (dalej: C.) zostało zawarte porozumienie w sprawie zasad korzystania z oczyszczalni ścieków i jej eksploatacji, zlokalizowanej na działce nr xxx należącej do C. Przedmiotowe porozumienie dotyczy wspólnego użytkowania przez ww. podmioty z oczyszczalni ścieków, która zarazem jest niezbędna m.in. do korzystania z nieruchomości T. (tj. Nieruchomości B.).

W związku z powyższym, Wnioskodawca dodatkowo wskazuje, iż w ramach Transakcji, oprócz Nieruchomości B., Nabywca może również nabyć od Zbywcy prawa i/lub obowiązki wynikające z ww. porozumienia oraz z innych umów związanych z budową lub użytkowaniem infrastruktury niezbędnej do korzystania z tej oczyszczalni, jak również mogą zostać przeniesione na Nabywcę pozwolenia związane z tą oczyszczalnią i infrastrukturą, w tym w szczególności pozwolenie wodnoprawne.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

Czy planowana Transakcja będzie podlegać opodatkowaniu VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT i nie będzie wyłączona z opodatkowania VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT?

Stanowisko Wnioskodawcy:

Zdaniem Wnioskodawców:

1. Planowana Transakcja będzie podlegać opodatkowaniu VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT i nie będzie wyłączona z opodatkowania VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.
2. W stosunku do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT.
3. W przypadku, w którym odpowiedź na pytanie 1 i 2 będzie pozytywna, 1j. Organ podatkowy uzna, że do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT i jednocześnie Wnioskodawcy na podstawie art. 43 ust. 10 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości B. Budynków B. i Budowli B. (tj. sprzedaż Nieruchomości B. w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawki 23% VAT), Nabywcy będzie przysługiwało na podstawie art. 86 ust. 1 prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z otrzymanej od Zbywcy faktury, dokumentującej Transakcję oraz zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 ustawy o VAT.
4. W przypadku, w którym odpowiedź na pytanie 1 i 2 będzie pozytywna, tj. Organ podatkowy uzna, że do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT i jednocześnie Wnioskodawcy na podstawie art. 43 ust. 10 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości B. Budynków B. i Budowli B. (tj. sprzedaż Nieruchomości B. w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawki 23% VAT), Zbywca nie będzie zobowiązany, w związku z dostawą Nieruchomości B., do dokonania korekty, o której mowa w art. 91 ust. 5 w zw. z art. 91 ust. 4 ustawy o VAT, poprzez zmniejszenie odliczonego podatku VAT naliczonego na nabyciu, budowie bądź rozbudowie Nieruchomości B.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców odnośnie do pytania 1:

Uwagi wstępne

W celu rozstrzygnięcia, czy planowana Transakcja będzie opodatkowana VAT, konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie, czy mieści się ona w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT, zawartym w art. 5 ust. 1 ustawy o VAT oraz czy żadne z wyłączeń z opodatkowania VAT, wskazanych w art. 6 ustawy o VAT, nie znajdzie zastosowania.

W myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu VAT podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Jednocześnie, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, towarami są rzeczy oraz ich części, jak również wszelkie postacie energii. Stosownie zaś do art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którymi mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę w jakiej dokonano czynności prawnej.

Zgodnie z art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, przepisów tej ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Oznacza to, iż transakcja mająca za przedmiot przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część nie podlega opodatkowaniu VAT.

Zdaniem Wnioskodawców, wykładnia terminów użytych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT przedsiębiorstwo oraz jego zorganizowana część ma kluczowe znaczenie dla oceny ich sytuacji podatkowej, gdyż rozstrzyga o tym, że planowana Transakcja nie będzie wyłączona z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT. W związku z tym, zdaniem Wnioskodawców, organ wydający interpretację powinien dokonać wykładni terminów przedsiębiorstwo i zorganizowanej części przedsiębiorstwa, użytych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT i, tym samym, dokonać oceny, czy przedstawiona w opisie zdarzenia przyszłego Transakcja nie będzie wyłączona z opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT⁽¹⁾ .

Ustawa o VAT nie zawiera definicji przedsiębiorstwa. W przeszłości, organy podatkowe (oraz sądy administracyjne) odwoływały się w tymi zakresie do definicji przedsiębiorstwa zawartej w przepisach Kodeksu cywilnego. W ostatnim jednak okresie, w objaśnieniach Ministerstwa Finansów (Objaśnienia podatkowe z dnia 11 grudnia 2018 r., Opodatkowanie podatkiem od towarów i usług transakcji zbycia nieruchomości komercyjnych, dalej: Objaśnienia) Minister Finansów odszedł od interpretowania tego pojęcia wyłącznie przez pryzmat przepisów Kodeksu cywilnego i przyjął wykładnię funkcjonalną wskazując, że przedsiębiorstwem w rozumieniu Ustawy o VAT jest zorganizowany zespół składników majątkowych, w oparciu o który zbywający prowadził działalność opodatkowaną, i w ramach którego:

1. istnieje zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji oraz
2. istnieje faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

Ustawa o VAT definiuje natomiast pojęcie zorganizowanej części przedsiębiorstwa (dalej: ZCP).

Zgodnie z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, pod pojęciem ZCP rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tymi zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Klasyfikacja przedmiotu Transakcji na potrzeby podatku VAT w świetle objaśnień podatkowych MF

Jak wskazano powyżej, kwalifikacja dostaw nieruchomości komercyjnych (np. budynków handlowych lub handlowo-usługowych będących w całości przedmiotem najmu) jako przedsiębiorstw lub zorganizowanych części przedsiębiorstw na gruncie podatku VAT (a tym samymi kwestia podlegania tego typu transakcji pod ustawę o VAT) była przedmiotem objaśnień podatkowych Ministra Finansów wydanych w dniu 11 grudnia 2018 r., na podstawie art. 14a § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Jak wskazano w Objaśnieniach:

• Co do zasady, dostawa nieruchomości komercyjnych stanowi dostawę towarów podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT. W tym zakresie, za standardowe elementy typowe dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT Minister wskazał takie elementy jak: grunt, budynek (budynki), budowle, infrastruktura techniczna oraz przynależności, a także prawa i obowiązki z umów najmu, które przechodzą na kupującego z mocy prawa, jak również prawa i obowiązki z umów najmu (odpowiednio dzierżawy), na podstawie których wynajmowane powierzchnie nie zostały (i nie zostaną do dnia transakcji) przekazane najemcom.
• W wyjątkowych okolicznościach dostawa nieruchomości komercyjnych może zostać uznana za czynność niepodlegającą opodatkowaniu VAT (pozostającą poza zakresem zastosowania ustawy o VAT). Takie wyjątkowe okoliczności zachodzą - w świetle Objaśnień - wówczas, gdy po pierwsze, istnieje zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji oraz, po drugie, istnieje faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.
• Przy czym, co istotne, Minister Finansów doprecyzował, że w celu ustalenia czy przenoszony na nabywcę zespól składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę należy ustalić, czy oprócz przeniesienia standardowych elementów typowych dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT (opisanych powyżej), na nabywcę są przeniesione wszystkie poniżej wskazane elementy: (i) prawa i obowiązki z umów, na podstawie których udzielono zbywcy finansowania dłużnego na realizację, nabycie, modernizację, adaptację lub przebudowę przenoszonej nieruchomości, o ile zbywca korzystał z takiego finasowania i jest stroną takich umów; (ii) umowy o zarządzanie nieruchomością; (iii) umowy zarządzania aktywami; (iv) należności o charakterze pieniężnym związane z przenoszonym majątkiem.
• Dodatkowo Minister Finansów wskazał, że w sytuacji, w której konieczne jest podejmowanie przez nabywcę dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki, wykluczona jest możliwość stwierdzenia, że przenoszony na nabywcę zespól składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę.

Zgodnie z treścią Objaśnień, dla oceny, czy określone składniki majątku powinny zostać uznane za przedsiębiorstwo lub ZCP, decydujące znaczenie mają dwa aspekty: (a) zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę oraz (b) faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

Ad. (a) zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę.

Podstawowym przedmiotem działalności gospodarczej Zbywcy jest handel detaliczny. Działalność tą Zbywca prowadzi za pośrednictwem nieruchomości własnych, przy czym Zbywca zdecydował się na sprzedaż Nieruchomości będącej przedmiotem opisywanej Transakcji.

Nabywca nie planuje prowadzić działalności handlowej w zakresie handlu detalicznego towarami. Celem gospodarczym Nabywcy jest sprzedaż nabytej Nieruchomości do kolejnego nabywcy w sposób, który maksymalizować będzie ekonomiczną efektywność takiego działania. W praktyce oznacza to, iż Nieruchomość B., będąca przedmiotem Transakcji może zostać czasowo wynajęta Zbywcy w celu kontynuowania przez niego działalności handlowej i następnie, w momencie w którym Nabywcy uda znaleźć się kolejnego nabywcę, Nieruchomość zostanie sprzedana.

Z Objaśnień wynika, iż zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę należy oceniać na moment transakcji.

Wnioskodawcy podkreślają, iż Nabywca nie ma zamiaru kontynuowania działalności Zbywcy (tj. prowadzenia działalności handlowej), a o braku takiego zamiaru świadczą:

• przedmiot Transakcji (o czym szerzej w punktu (b) poniżej), który uniemożliwia kontynuowanie działalności gospodarczej Zbywcy,
• Nabywca nie posiada, nie wystąpił ani nie planuje wystąpić o wydanie zezwoleń umożliwiających kontynuowanie działalności gospodarczej Zbywcy (np. zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, itp.),
• Nabywca nie posiada ani nie planuje nabyć kompetencji w zakresie prowadzenia działalności handlowej (Nabywca nie posiada aktywnych umów z dostawcami produktów spożywczych, alkoholowych, artykułów AGD i RTV i innego asortymentu zwyczajowo dostępnego w placówkach handlowych),
• Nabywca nie posiada aktywów umożliwiających prowadzenie działalności handlowej (centra dystrybucji, know-how, znaki towarowe i handlowe).

Sprzedaż Nieruchomości przez Zbywcę nie oznacza również, iż w wyniku tej Transakcji Zbywca zmieni charakter prowadzonej działalności gospodarczej (w szczególności zaprzestanie tej działalności). Transakcja nie da Nabywcy żadnych praw w zakresie działalności gospodarczej Zbywcy.

Brak jest również podstawowej tożsamości pomiędzy aktualną podstawową działalnością Zbywcy (działalność handlowa), a planowaną działalnością Nabywcy (wynajem Nieruchomości w okresie przejściowym, poprzedzającym jej sprzedaż do kolejnego nabywcy).

Ad. (b) faktyczna możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

Zgodnie z treścią Objaśnień, o faktycznej możliwości kontynuowania działalności zbywcy przez nowego nabywcę nieruchomości można mówić wyłącznie w przypadku, gdy kontynuowanie takiej działalności możliwe jest bez konieczności:

• angażowania przez nabywcę innych składników majątku, które nie są przedmiotem transakcji lub
• podejmowania dodatkowych działań faktycznych lub prawnych (np. zawarcia umów) niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przejęte składniki majątku.

W szczególności, w celu ustalenia, czy przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę należy ustalić, czy - oprócz przeniesienia standardowych elementów typowych dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT (takich jak sam grunt, budynki, budowle czy prawa i obowiązki z umów najmu) - na nabywcę są przeniesione wszystkie poniżej wskazane elementy:

1. prawa i obowiązki z umów, na podstawie których udzielono zbywcy finansowania dłużnego na realizację, nabycie, modernizację, adaptację lub przebudowę przenoszonej nieruchomości, o ile zbywca korzystał z takiego finasowania i jest stroną takich umów;
2. umowy o zarządzanie nieruchomością;
3. umowy zarządzania aktywami;
4. należności o charakterze pieniężnym związane z przenoszonym majątkiem.

Wnioskodawcy podkreślają, iż Transakcja nie obejmuje żadnego z ww. elementów. Jest to logiczna konsekwencja faktu, iż intencją Nabywcy nie jest kontynuowanie (czy też w ogóle prowadzenie) działalności gospodarczej właściwej dla Zbywcy, tj. działalności handlowej.

Celem gospodarczym Nabywcy jest czasowy wynajem, a następnie sprzedaż Nieruchomości do kolejnego nabywcy.

Wskazany cel gospodarczy spowodował, iż składniki majątkowa będące przedmiotem Transakcji nie są wystarczające dla kontynuowania przez Nabywcę działalności gospodarczej Zbywcy. Takie ukształtowanie przedmiotu Transakcji wynika z intencji Nabywcy. Nabywca planuje wykorzystać Nieruchomość do prowadzenia innego rodzaju działalności gospodarczej niż podstawowa działalność gospodarcza dotychczas realizowana przez Zbywcę. Ponieważ jest to inny rodzaj działalności, przedmiot Transakcji z perspektywy Nabywcy stanowi wyłącznie grupę pewnych składników majątkowych, które będę musiały zostać uzupełnione o dodatkowe elementy, aby umożliwić Nabywcy prowadzenie zaplanowanej przez niego działalności gospodarczej.

Pojęcie przedsiębiorstwa i ZCP w dotychczasowej praktyce interpretacyjnej

Prawidłowość stanowiska, iż składniki majątkowe będące przedmiotem Transakcji nie stanowią przedsiębiorstwa jest poparte interpretacją przepisów prawa, dokonaną przez Ministra Finansów w odpowiedzi na interpelację poselską⁽²⁾ (która co należy zaznaczyć była niejednokrotnie przytaczana przez organy podatkowe).

Z odpowiedzi Ministra Finansów na interpelację poselską można wywnioskować, iż za sprzedaż przedsiębiorstwa nie można uznać sprzedaży samego budynku, nawet jeśli jest on przeznaczony na wynajem. Przedsiębiorstwem, bowiem, może być budynek wraz ze wszystkimi wierzytelnościami i zobowiązaniami, zawartymi umowami najmu, zarządzania, dostawy mediów i innymi umowami związanymi z tym budynkiem i działalnością polegającą na wynajmie. Tymczasem - jak zaznaczono w stanie faktycznym - w analizowanym przypadku Transakcji nie będzie towarzyszył transfer należności ani zobowiązań Zbywcy (za wyjątkiem depozytów i gwarancji związanych z umowami najmu, które przejdą na Nabywcę z mocy prawa). A zatem, po dacie planowanej Transakcji, istniejące należności i zobowiązania pozostaną w bilansie Zbywcy.

Kolejnego argumentu przemawiającego za tym, iż przedmiotem analizowanej Transakcji nie jest przedsiębiorstwo Zbywcy, dostarczają orzeczenia sądów⁽³⁾ , w których wyrażono tezę, iż zbycie przez podatnika tylko części jego aktywów z definicji nie może być zakwalifikowane jako zbycie przedsiębiorstwa, choćby nawet przedmiotem zbycia była zdecydowana większość składników majątkowych funkcjonującego przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwo, jako przedmiot zbycia, musi bowiem stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym. Tymczasem, przedmiot Transakcji nie tworzy takiej funkcjonalnej całości zdolnej do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej.

Na uwagę zasługuje również zawarta w ustawowej definicji przedsiębiorstwa i niejednokrotnie podkreślana w orzecznictwie sądów⁽⁴⁾ kwestia, iż przedsiębiorstwo nie jest tylko sumą jego składników, lecz ich zorganizowanym zespołem. Zdaniem Wnioskodawców, składniki majątkowe będące przedmiotem planowanej Transakcji nie stanowią zorganizowanego zespołu, jako że m.in., zobowiązania i należności, a także szereg innych ważnych składników służących Zbywcy do prowadzenia przez niego działalności gospodarczej, nie zostaną przejęte przez Nabywcę. Z powyższych względów, zdaniem Wnioskodawców, nie ma podstaw, aby Transakcję sprzedaży Nieruchomości zaklasyfikować jako zbycie przedsiębiorstwa Zbywcy.

Ponadto, działalność polegająca na wynajmie Nieruchomości B. nie stanowi ZCP wyodrębnionej w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez Zbywcę. Przesłankami uznania danego zespołu składników majątkowych za zorganizowaną część przedsiębiorstwa jest bowiem, aby:

• istniał zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań) powiązanych funkcjonalnie oraz aby składniki te były przeznaczone do realizacji określonych zadań gospodarczych;
• zespół tych składników był wyodrębniony organizacyjnie w istniejącymi przedsiębiorstwie;
• zespół tych składników był wyodrębniony finansowo w istniejącymi przedsiębiorstwie;
• zespół tych składników mógł stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze.

Aby zatem można było mówić o wyodrębnieniu funkcjonalnymi przenoszonych składników, musiałyby one pozostawać między sobą we wzajemnych interakcjach w taki sposób, że należałoby je traktować jako zorganizowany, autonomiczny zespól. Tymczasem, w analizowanym przypadku składniki będące przedmiotem Transakcji nie stanowią takiego autonomicznego, zorganizowanego zespołu m.in. z uwagi na fakt, iż m.in. prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z działalnością gospodarczą Zbywcy, jak i cały szereg istotnych składników wykorzystywanych w prowadzonej działalności gospodarczej Zbywcy nie zostaną przejęte przez Nabywcę.

Przenoszone składniki nie spełniają też kryterium wyodrębnienia organizacyjnego. Zgodnie z dominującą praktyką organów podatkowych, o wyodrębnieniu organizacyjnym zorganizowanej części ze struktur przedsiębiorstwa powinny bowiem świadczyć przykładowo odpowiednie zapisy statutu, regulaminu, zarządzenia lub innego aktu o podobnym charakterze. Wyodrębnienie organizacyjne spełnione byłoby również wówczas, gdyby zorganizowana część przedsiębiorstwa miała swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, oddział, wydział itp.

Tymczasem, przenoszone składniki majątkowe i oparta o nie działalność Zbywcy nie są obecnie wyodrębnione w żaden z powyższych sposobów w przedsiębiorstwie Zbywcy. Podobnie, Nieruchomość B. będąca przedmiotem Transakcji nie jest wyodrębniona finansowo w tym znaczeniu, iż nie są dla niej prowadzone odrębne księgi rachunkowe, bilans ani rachunek zysków i strat.

W szczególności też przenoszona Nieruchomość B. nie będzie posiadała zdolności do funkcjonowania jako niezależne przedsiębiorstwo zdolne do samodzielnej realizacji zadań gospodarczych. Jako kryterium zdolności do funkcjonowania jako niezależne przedsiębiorstwo w praktyce wskazuje się bowiem możliwość samodzielnego działania na rynku jako odrębny podmiot prowadzący zadania gospodarcze realizowane w obecnym przedsiębiorstwie.

Na rzecz Nabywcy nie będzie przenoszone również finansowanie (tzn. zobowiązania) kluczowe dla działania każdego biznesu. Powyższe potwierdza zatem jednoznacznie, iż przenoszona Nieruchomość nie będzie posiadała sama w sobie zdolności do funkcjonowania jako niezależne przedsiębiorstwo. Tym samym, sprzedawane składniki majątkowe nie będą spełniały definicji zorganizowanej części przedsiębiorstwa, określonej w art. 2 pkt 27e ustawy o VAT.

Powyższe potwierdza zatem jednoznacznie, iż przedmiot Transakcji nie może zostać uznany za przedsiębiorstwo ani ZCP Zbywcy.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawców, planowana Transakcja będzie podlegać opodatkowaniu VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT i nie będzie wyłączona z opodatkowania VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców odnośnie pytania nr 2

I. Uwagi ogólne

Sprzedaż Nieruchomości B. w ramach planowanej Transakcji będzie stanowiła sprzedaż Działek B. wraz z posadowionymi na nich Budynkami B., Budowlami B. oraz Budowlami III.

Zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych, z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Co do zasady, podstawowa stawka podatku od towarów i usług, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT - wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12C, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Przy czym stosownie do art. 146a pkt 1 ustawy o VAT w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112a ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż - 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Sprzedaż Nieruchomości B. w ramach planowanej Transakcji będzie więc opodatkowana 23% VAT jako dostawa towarów, chyba że zastosowanie znalazłoby jedno ze zwolnień przewidzianych w ustawie o VAT. W przedmiotowym przypadku, sprzedaż Nieruchomości B. w ramach planowanej Transakcji mogłaby potencjalnie podlegać zwolnieniu, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9,10 lub 10a ustawy o VAT lub zwolnieniu określonemu w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT. W związku z powyższym rozważyć należy, czy zastosowanie znajdzie jedno ze wskazanych powyżej zwolnień.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT, zwolnieniu podlega dostawa terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane. Jednocześnie, zgodnie z art. 2 pkt 33 ustawy o VAT, przez tereny budowlane rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Zgodnie z przepisem art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT dostawa budynków, budowli i ich części jest zwolniona z VAT, poza następującymi wyjątkami:

1. dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2. pomiędzy pierwszymi zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Jednocześnie, w świetle definicji zawartej w art. 2 pkt 14 ustawy o VAT (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 września 2019 r.), przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

1. wybudowaniu lub
2. ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia z opodatkowania VAT przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10 i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części podatkiem VAT, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

• są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
• złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części podatkiem VAT.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, dostawa budynków lub budowli może być w niektórych przypadkach obligatoryjnie zwolniona z VAT (bez możliwości rezygnacji z zastosowania zwolnienia). Dotyczy to jednak wyłącznie przypadków, w których dostawa danego budynku lub budowli nie podlega zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Dodatkowe, dla zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT konieczne jest łączne spełnienie dwóch warunków:

1. dokonujący dostawy nie miał w stosunku do danego budynku lub budowli prawa do odliczenia podatku naliczonego,
2. dokonujący dostawy nie ponosił wydatków na ulepszenie danego budynku lub budowli, uprawniających go do skorzystania z prawa do odliczenia podatku naliczonego, w wysokości przekraczającej 30% wartości początkowej danego budynku lub budowli⁽⁵⁾ .

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, zwalnia się z podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej z podatku, jeżeli z tytułu ich nabycia lub wytworzenia nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo od obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Biorąc pod uwagę brzmienie przytoczonych powyżej przepisów, dostawa Nieruchomości B. objętej niniejszym wnioskiem podlegałaby obligatoryjnemu zwolnieniu z VAT wyłącznie w zakresie, w którym dotyczyć będzie:

1. niezabudowanego gruntu, niestanowiącego gruntu budowlanego w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy o VAT (dalej: Warunek 1),
2. towaru wykorzystywanego wyłącznie na cele działalności zwolnionej z podatku (dalej: Warunek 2),
3. budynku, budowli lub ich części, w odniesieniu do których upłynęły co najmniej dwa lata od pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT - wyłącznie w przypadku niezłożenia przez Wnioskodawców oświadczenia o wyborze opcji opodatkowania zgodnie z art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o VAT (dalej: Warunek 3),
4. budynku, budowli lub ich części w odniesieniu do których nie upłynęły 2 lata od pierwszego zasiedlenia - wyłącznie w przypadku, w którym Zbywca nie miał w stosunku do nich prawa do odliczenia podatku naliczonego ani nie ponosił wydatków na ich ulepszenie o wartości co najmniej 30% ich wartości początkowej (Warunek 4).

Jednocześnie, jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, na Nieruchomość B., będącą przedmiotem Transakcji składają się:

• Budynki B. i Budowle B., które zostały przez Zbywcę (ewentualnie poprzednika prawnego Zbywcy wybudowane na Działkach B.; Budynki B. oraz Budowle B. od momentu ich wybudowania, w tym co najmniej część znacznie dłużej niż 2 lata poprzedzające Transakcję wykorzystywane były przez Zbywcę do wykonywania działalności opodatkowanej; jednocześnie, Zbywca mógł ponosić wydatki na ulepszenie niektórych Budynków i Budowli B. (także w wysokości przekraczającej 30% ich wartości początkowej), a w przypadku ponoszenia takich wydatków miał prawo do odliczenia podatku naliczonego od kosztów z nimi związanych;
• Działki B., które wszystkie (za wyjątkiem Działki 2, opisanej poniżej) zabudowane są określonymi Budynkami B. i lub Budowlami B. lub częścią tych naniesień (dalej w tej części: Działki zabudowane Budynkami B. /Budowlami B.);
• Działka 2, która zabudowana jest wyłącznie naniesieniami w postaci budowli (w rozumieniu przepisów prawa budowlanego) stanowiących własność osób trzecich (na podstawie art. 49 ustawy Kodeks cywilny) (dalej w tej części: Działka zabudowana - pozostała),
• Budowle III, które, od strony cywilnoprawnej stanowią własność Zbywcy, niemniej jednak wzniesione zostały przez osoby trzecie (najemców powierzchni Nieruchomości B.) oraz zgodnie z postanowieniami umów zawartych z tymi osobami powinny zostać usunięte z Nieruchomości B. po ustaniu stosunku cywilnoprawnego, na podstawie którego te osoby trzecie użytkują powierzchnię Nieruchomości B..

Jednocześnie, jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, przed Transakcją Wnioskodawcy złożą w odniesieniu do Nieruchomości B. oświadczenie o wyborze opcji opodatkowania VAT, zawierające wszystkie elementy wymagane treścią przepisu art. 43 ust. 11 ustawy o VAT.

W dalszej części uzasadnienia Wnioskodawcy przedstawiają szczegółowe uwagi odnośnie sposobu opodatkowania VAT dostawy wskazanych powyżej składników Nieruchomości B., w szczególności zaś uzasadnienie dla stanowiska przedstawionego w kontekście pytań zadanych we wniosku w zakresie zasadności objęcia poszczególnych elementów Nieruchomości B. obligatoryjnym zwolnieniem z VAT.

II. Opodatkowanie VAT dostawy Budynków B. oraz Budowli B.

Sposób opodatkowania VAT dostawy Budynków B. oraz Budowli B. uzależniony będzie od tego czy w stosunku do tych obiektów Zbywca dokonywał istotnych nakładów - tj. nakładów przekraczających 30% ich wartości początkowej:

1. Budynki B. oraz Budowle B., używane przez Zbywcę do działalności gospodarczej co najmniej 2 lata przed Transakcją w odniesieniu do których Zbywca nie dokonywał istotnych nakładów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym w odniesieniu do tych Budynków B. i Budowli B. należy przejąć, że do ich pierwszego zasiedlenia doszło w momencie rozpoczęcia ich wykorzystywania przez Zbywcę dla potrzeb działalności opodatkowanej. Jednocześnie brak jest zdarzenia, które mogłoby prowadzić to tzw. kolejnego pierwszego zasiedlenia. Tym samym, dostawa omawianych Budynków B. i Budowli B. dokonywana będzie (w ramach transakcji zbycia Nieruchomości B.) w okresie po upływie dwóch lat od ich pierwszego zasiedlenia. Tym samym, w odniesieniu do omawianych naniesień nie znajdzie zastosowania Warunek 4 zwolnienia z VAT, opisany w pkt I powyżej. Nie znajdzie również w tym zakresie zastosowania Warunek 3 zwolnienia z VAT, opisany w pkt I powyżej, z uwagi na fakt, że przed dostawą omawianych Budynków B. oraz Budowli B. Wnioskodawcy złożą wspólne oświadczenie o wyborze ich opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT.
2. Budynki B. oraz Budowle B. , używane przez Zbywcę do działalności gospodarczej co najmniej 2 lata przed Transakcją w odniesieniu do których Zbywca dokonywał istotnych nakładów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym (przekraczających 30% ich wartości początkowej) - w odniesieniu do tych Budynków B. i Budowli B. należy przyjąć, że do ich pierwszego zasiedlenia doszło w momencie rozpoczęcia ich wykorzystywania przez Zbywcę dla potrzeb działalności opodatkowanej. Następnie nastąpiło zdarzenie (fakt przekroczenia przez skumulowaną wartość nakładów na dany Budynek B. lub Budowlę B. 30% ich wartości początkowej oraz dalsze wykorzystywanie danego ulepszonego Budynku B. lub Budowli B. dla potrzeb działalności opodatkowanej Zbywcy - dalej: Zdarzenie) które prowadziło to tzw. kolejnego pierwszego zasiedlenia. Jeżeli zdarzenie nastąpiło wcześniej niż dwa lata poprzedzające planowaną Transakcję zbycia Nieruchomości B., omawiane Budynki B. oraz Budowle B. zostaną zbyte po upływie 2 lat od ich pierwszego zasiedlenia, tym samym w stosunku do sposobu ich opodatkowania VAT zastosowanie znajdą uwagi zawarte pod lit. a powyżej. Jeżeli natomiast pomiędzy Zdarzeniem a planowaną Transakcją upłynie okres krótszy niż dwa lata, to w takiej sytuacji dostawa omawianych Budynków B. i Budowli B. dokonywana będzie (w ramach transakcji zbycia Nieruchomości B.) w okresie przed upływem dwóch lat od ich pierwszego zasiedlenia. Tym samym, w odniesieniu do omawianych naniesień nie znajdzie zastosowania Warunek 3 zwolnienia z VAT, opisany w pkt I powyżej. Nie znajdzie również w tym zakresie Warunek 4 zwolnienia z VAT, opisany w pkt I powyżej, z uwagi na fakt, że przed dostawą omawianych Budynków B. oraz Budowli B. Zbywca dokonywał nakładów na ich ulepszenie o wartości przekraczającej 30% wartości początkowej i jednocześnie miał prawo do odliczenia VAT od kosztów związanych z tymi nakładami. Tym samym, jeden z dwóch warunków dla zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT nie będzie spełniony.
3. Budynki B. oraz Budowle B., które powstały i były używane przez Zbywcę do działalności gospodarczej w okresie krótszym niż 2 lata przed Transakcją w odniesieniu do tych Budynków B. i Budowli B. należy przyjąć, że do ich pierwszego zasiedlenia doszło w momencie rozpoczęcia ich wykorzystywania przez Zbywcę dla potrzeb działalności opodatkowanej. Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia VAT od kosztów związanych z budową/nabyciem takich Budynków B. oraz takich Budowli B. Następnie w stosunku do Budynków mogło nastąpić Zdarzenie (fakt przekroczenia przez skumulowaną wartość nakładów na dany Budynek B. lub Budowlę B. 30% ich wartości początkowej oraz dalsze wykorzystywanie danego ulepszonego Budynku B. lub Budowli B. dla potrzeb działalności opodatkowanej, które prowadziło do tzw. kolejnego pierwszego zasiedlenia). Niezależnie od tego, czy Zdarzenie wystąpiło dostawa omawianych Budynków B. i Budowli B. dokonywana będzie (w ramach transakcji zbycia Nieruchomości B.) w okresie przed upływem dwóch lat od ich pierwszego zasiedlenia. Tym samym, w odniesieniu do omawianych Budynków B. oraz Budowli B., używanych przez Zbywcę do działalności gospodarczej w okresie krótszym niż 2 lata przed Transakcją nie znajdzie zastosowania Warunek 3 zwolnienia z VAT, opisany w pkt 1 powyżej. Nie znajdzie również w tym zakresie Warunek 4 zwolnienia z VAT, opisany w pkt I powyżej, z uwagi na fakt, że Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego na budowie/nabyciu tych Budynków B. i Budowli B. Tym samym, jeden z dwóch warunków dla zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT nie będzie spełniony.

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Wnioskodawców niezależnie od faktu poniesienia bądź nie istotnych nakładów na ulepszenie Budynków B. oraz Budowli B. przez Zbywcę, w stosunku do tych obiektów nie znajdą zastosowania Warunek 3 ani Warunek 4 zwolnienia z VAT, opisane w pkt I powyżej. W obu przypadkach z oczywistych względów nie znajdą również w omawianym zakresie zastosowania Warunek 1 ani Warunek 2 zwolnienia z VAT, opisane w pkt I powyżej.

Należy zatem stwierdzić, że dostawa Budynków B. oraz Budowli B. w ramach opisanej w niniejszym wniosku Transakcji nie będzie podlegać obligatoryjnemu zwolnieniu z VAT. Będzie ona zatem podlegać opodatkowaniu według stawki 23% VAT - albo obligatoryjnie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT a contrario, albo w związku z rezygnacją ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

III. Opodatkowanie VAT dostawy Działki zabudowanej - pozostałej

Jak wynika z opisu zdarzenia przyszłego Działka zabudowana - pozostała to grunt zabudowany wyłącznie naniesieniami w postaci budowli (w rozumieniu przepisów prawa budowlanego - dalej w tym punkcie: Naniesienia), niebędącymi własnością Zbywcy. W szczególności, na podstawie art. 49 ustawy Kodeks cywilny, Naniesienia stanowią własność przedsiębiorstwa przesyłowego.

Biorąc pod uwagę powyższe, w ramach planowanej dostawy Nieruchomości B. Zbywca nie przeniesie na Nabywcę ani władztwa cywilnego, ani ekonomicznego do Naniesień. W efekcie, zdaniem Wnioskodawców należy przyjąć, że dostawa Działki zabudowanej - pozostałej stanowić będzie dla potrzeb VAT dostawę gruntu zabudowanego (a nie Naniesień na nich posadowionych, do których mógłby znajdować zastosowanie art. 43 ust. 1 pkt 10 albo art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT).

Do przedmiotowej dostawy nie będzie zatem znajdował zastosowania Warunek 1 zwolnienia z VAT, opisany w pkt I powyżej (który dotyczy gruntu niezabudowanego) ani żaden z pozostałych Warunków zwolnienia z VAT, opisanych w pkt I powyżej. Zdaniem Wnioskodawców, dostawa Działki zabudowanej - pozostałej podlegać będzie opodatkowaniu według podstawowej stawki 23% VAT.

IV. Opodatkowanie VAT dostawy Budowli III

Do kategorii Budowli III należą naniesienia, spełniające definicję budowli w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, które zostały wzniesione na Nieruchomości B. przez podmioty trzecie, które korzystają z powierzchni Nieruchomości B. na podstawie umowy najmu albo umowy o podobnym charakterze zawartej ze Zbywcą (dalej w tym punkcie: Korzystający). Działki B., na których znajdują się Budowle III, zabudowane są również określonymi Budynkami B., Budowlami B. albo ich częściami.

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, umowy zawarte z Korzystającymi, którzy wybudowali Budowle III stanowią, że po zakończeniu stosunku prawnego, w związku z koniecznością opuszczenia zajmowanej powierzchni Nieruchomości B. Korzystający mają co do zasady obowiązek usunięcia Budowli III z powierzchni Nieruchomości B.. Niektóre umowy wskazują, że w przypadku braku wywiązania się z tego obowiązku Zbywca ma prawo, na zasadzie wykonania zastępczego, samodzielnie usunąć Budowle III. W każdym przypadku Zbywca nie ma prawa do zatrzymania na swoją rzecz Budowli III, jak również nie ma obowiązku uiszczania na rzecz Korzystających żadnego wynagrodzenia z tytułu nakładów, które zostały przez nich poniesione na wybudowanie Budowli III.

Polskie przepisy podatkowe w zakresie podatku VAT nie odnoszą się bezpośrednio do sytuacji takiej jak wskazana powyżej (tj. sytuacji, w której dochodzi do sprzedaży gruntu zabudowanego budynkiem lub budowlą wzniesioną przez podmiot trzeci, która, zgodnie z umową zawartą z tym podmiotem, powinna zostać przez niego usunięta z gruntu po zakończeniu umowy).

Zdaniem Wnioskodawców, w takim przypadku, z perspektywy regulacji w zakresie podatku VAT, przedmiotem dostawy będzie jedynie sam grunt, gdyż właściciel prawny (tj. z perspektywy prawa cywilnego) nie jest właścicielem ekonomicznym naniesień. Z tego względu Zbywca nie może być postrzegany jako podmiot przenoszący ekonomiczną własność Budowli III na Nabywcę (który z mocy prawa wstąpi w prawa i obowiązki wynikające z umów z Korzystającymi).

Powyższe stanowisko Wnioskodawców znajduje poparcie w szeregu wydanych interpretacji przepisów prawa podatkowego. W interpretacjach tych organy wskazywały, iż w sytuacji takiej jak opisana powyżej nie dojdzie do dostawy budynku/budowli, z uwagi na brak władztwa ekonomicznego sprzedającego nad posadowionymi budynkami/budowlami.

Przykładowo, w interpretacji z 23 marca 2018 r. (sygn.. 0111-KDIB3-2.4012.37.2018.2.SR), Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej (dalej: Dyrektor KIS) wskazał: Mając na uwadze powołane przepisy oraz przedstawiony opis sprawy, z którego wynika, że wiatę stalową i utwardzenie terenu dokonał dzierżawca nieruchomości i jednocześnie z wniosku nie wynika, aby pomiędzy Wnioskodawcą a dzierżawcą przed sprzedażą nieruchomości miało dojść do rozliczenia nakładów poniesionych w związku z powyższymi obiektami, to tym samym Wnioskodawca nie wszedł/nie wejdzie w ekonomiczne posiadanie wybudowanych przez inny podmiot obiektów.

A zatem, skoro Wnioskodawca nie dysponuje ekonomicznym władztwem nad ww. obiektami tj. wiatą stalową oraz naniesieniami z płyt prefabrykowanych i kostki brukowej, to nie może dokonać ich dostawy w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT.

Tym samym na gruncie prawa podatkowego nastąpi dostawa przez Wnioskodawcę wyłącznie gruntu (działki o nr 1930/5) wraz z posadowionymi na niej boksami betonowymi, które jak podał Wnioskodawca, stanowią budowle mieszczące się w PKOB w kategorii 1252.

Podobnie, w interpretacji z 22 grudnia 2017 r. (sygn. 0113-KDIPT1-2.4012.701.2017.2.JS) Dyrektor KIS wskazał, iż ,Mając na uwadze opis sprawy oraz obowiązujące przepisy prawa należy stwierdzić, że skoro nakłady w postaci hali magazynowej są poniesione kosztem i staraniem dzierżawcy i są jego własnością, to nie sposób przyjąć, że Wnioskodawca dokona dostawy ww. hali magazynowej posadowionej na zbywanej działce. Z punktu widzenia prawa cywilnego, na kupującego formalnie przejdzie prawo dysponowania gruntem wraz z ww. halą. W świetle rozwiązań przyjętych w ustawie o podatku od towarów i usług, w ramach transakcji nie wystąpi dostawa towaru, jakim jest 1 ww.. hala magazynowa, ponieważ to dzierżawca - Spółka...- dysponuje wybudowaną przez siebie halą magazynową jak właściciel. Ponadto z okoliczności sprawy nie wynika, aby przed sprzedażą nieruchomości nastąpiło rozliczenie nakładów pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką.... Zatem umowa sprzedaży nieruchomości nie będzie obejmowała ww. hali magazynowej wzniesionej przez dzierżawcę. Gmina nie jest bowiem w jej ekonomicznym posiadaniu przed dokonaniem zbycia gruntu na rzecz kupującego. Prawo to pozostaje po stronie dzierżawcy, który wzniósł na ww. gruncie wskazaną halę magazynową. Tym samym w następstwie przedmiotowego zbycia nie dojdzie do dostawy w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy, tj. nie dojdzie do przeniesienia przez Wnioskodawcę na rzecz kupującego prawa do rozporządzania jak właściciel ww. halą magazynową wzniesioną na zbywanym gruncie przez dzierżawcę. Przeniesienie przez Gminę na kupującego prawa do rozporządzania towarem jak właściciel ograniczy się w związku z tym do gruntu będącego przedmiotem dzierżawy.

Z powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy wynika, że zwolnienie przysługuje względem takiej dostawy, której przedmiotem jest grunt niezabudowany i jednocześnie o przeznaczeniu innym niż budowlane.

W niniejszym przypadku, przedmiotem planowanej sprzedaży będzie grunt zabudowany halą magazynową (na działce o nr 11/3 znajduje się hala magazynowa Spółki....

W związku z powyższym dostawa gruntu nie będzie korzystała ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy.

Analogiczne konkluzje wskazujące na brak dostawy (w rozumieniu przepisów o podatku VAT) budynku/budowli wzniesionego na gruncie przez podmiot trzeci zostały przedstawione przykładowo w interpretacji przepisów prawa podatkowego wydanej przez Dyrektora KIS 24 maja 2017 r. (sygn. 0115-KDIT1-3.4012.10.2017.2.BJ), 4 maja 2017 r. (sygn. 3063-ILPP3.4512.71.2017.2.NK), 20 września 2018 r. (0113-KDIPT1-3.4012.547.2018.2.MJ), jak również w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 września 2018 r. (I FSK 1274/16).

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawców, rozważając skutki podatkowe planowanej Transakcji należy mieć na uwadze nie jej aspekty cywilnoprawne, lecz te, które mają znaczenie z punktu widzenia ustawy o VAT. Tym samym, zdaniem Wnioskodawców w ramach Transakcji nie dojdzie do dostawy, w rozumieniu przepisów o VAT, Budowli III, a jedynie Działek B., na których te Budowle się znajdują (jak z kolei zostanie wskazane w dalszej części uzasadnienia, omawiane Działki B., stanowiące Działki zabudowane Budynkami B. /Budowlami B., nie będą podlegać zwolnieniu z VAT - ich wartość powiększy podstawę opodatkowania zbywanych przez Zbywcę Budynków B. i Budowli B.).

W efekcie, w stosunku do Budowli III nie będą znajdować zastosowania Warunki zwolnienia z VAT, opisane w pkt I powyżej, ponieważ Budowle te nie będą w ogóle przedmiotem dostawy (dla potrzeb VAT) w ramach Transakcji zbycia Nieruchomości B.

V. Opodatkowanie VAT dostawy Działek zabudowanych Budynkami B. /Budowlami B.

W związku z brzmieniem art. 29 ust. 8 ustawy o VAT, wartość Działek zabudowanych Budynkami B. / Budowlami B. powiększać będzie podstawę opodatkowania VAT dostawy odpowiednio Budynków B. oraz Budowli B..

Biorąc pod uwagę, że, jak wykazano w punktach powyżej, w stosunku do wszystkich Budynków B. oraz Budowli B. nie będzie znajdować zastosowania zwolnienie z VAT, należy przyjąć, że transakcja Zbycia Nieruchomości B., w zakresie, w jakim dotyczy dostawy Działek zabudowanych Budynkami B. /Budowlami B., również nie będzie objęta takim zwolnieniem z opodatkowania VAT. Będzie ona w tym zakresie podążać za sposobem opodatkowania VAT dostawy poszczególnych Budynków B. i Budowli B., a zatem podlegać będzie opodatkowaniu VAT z zastosowaniem podstawowej stawki 23% VAT.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawców, w stosunku do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców w zakresie pytania nr 3:

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikowi przysługuje prawe do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego przy nabyciu towarów i usług w zakresie, w jakim są one wykorzystywane do wykonywania przez podatnika czynności opodatkowanych VAT.

Na dzień dokonania Transakcji, Nabywca będzie zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT. Po nabyciu Nieruchomości B., Nabywca będzie prowadził przy wykorzystaniu Nieruchomości B. działalność opodatkowaną VAT, polegającą na wynajmie powierzchni Budynku CH B. do Najemców B. (i do Zbywcy). Działalność ta będzie prowadzona przez Nabywcę czasowo, gdyż docelowo planowana jest sprzedaż Nieruchomości B. przez Nabywcę do podmiotu trzeciego.

Jak Wnioskodawcy wskazywali w uzasadnieniu do pytania nr 2, w stosunku do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT. Tym samym, Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu VAT obligatoryjnie bądź będzie zwolniona z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10, ale Wnioskodawcy będą uprawnieni do zrezygnowania z tego zwolnienia i wyboru opodatkowania VAT Transakcji. Tym samym, jeżeli Wnioskodawcy złożą przed dokonaniem Transakcji oświadczenie o wyborze opodatkowania VAT Transakcji, będzie ona w całości opodatkowana VAT.

W związku z powyższym, okoliczności wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, w myśl którego podatnik nie jest uprawniony do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o podatek VAT naliczony w sytuacji, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie jest opodatkowana VAT lub jest zwolniona z VAT, nie będą miały miejsca.

W myśl art. 86 ust. 10 i ust. 10b pkt 1 oraz ust. 11 ustawy o VAT, prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego powstaje w rozliczeniu za okres, w którym powstanie obowiązek podatkowy w odniesieniu do nabywanych towarów i usług lub w deklaracji podatkowej za jeden z dwóch następnych okresów rozliczeniowych, jednak nie wcześniej niż w okresie rozliczeniowym, w którym Nabywca otrzyma od Zbywcy fakturę VAT dokumentującą faktyczne dokonanie Transakcji.

W świetle powyższego zdaniem Wnioskodawców po dokonaniu Transakcji i otrzymaniu prawidłowo wystawionej faktury VAT dokumentującej Transakcję, Nabywca będzie uprawniony do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego wykazanego na fakturze dokumentującej sprzedaż Nieruchomości B.

Nadwyżka podatku VAT naliczonego nad podatkiem VAT należnym związana z Transakcją podlegać będzie zwrotowi na zasadach określonych w art. 87 ustawy o VAT.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawców, w przypadku, w którym odpowiedź na pytanie 1 i 2 będzie pozytywna, tj. Organ podatkowy uzna, że do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT i jednocześnie Wnioskodawcy na podstawie art. 43 ust. 10 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości B. Budynków B. i Budowli B. (tj. sprzedaż Nieruchomości B. w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawia 23% VAT), Nabywcy będzie przysługiwało na podstawie art. 86 ust. 1 prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z otrzymanej od Zbywcy faktury, dokumentującej Transakcję oraz do zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 ustawy o VAT.

Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawców w zakresie pytania nr 4:

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 ustawy, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Niemniej jednak w sytuacji, gdy po dokonaniu takiego odliczenia zmienią się okoliczności mające wpływ na odliczenie całości lub części podatku naliczonego, powstaje konieczność dokonania stosownej korekty, na zasadach określonych w art. 91 ustawy o VAT.

Stosownie do treści art. 91 ust. 1 ustawy, po zakończeniu roku, w którym podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o którym mowa w art. 86 ust. 1, jest on obowiązany dokonać korekty kwoty podatku odliczonego zgodnie z art. 90 ust. 2-ioa, z uwzględnieniem proporcji obliczonej w sposób określony w art. 90 ust. 2-6 lub 10 lub przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 11 i 12, dla zakończonego roku podatkowego.

Przepis art. 91 ust. 2 ustawy o VAT stanowi, że w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15.000 zł, korekty, o której mowa w ust. 1, podatnik dokonuje w ciągu 5 kolejnych lat, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów w ciągu 10 lat, licząc od roku, w którym zostały oddane do użytkowania. Roczna korekta w przypadku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, dotyczy jednej piątej, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów jednej dziesiątej kwoty podatku naliczonego przy ich nabyciu lub wytworzeniu. W przypadku środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, których wartość początkowa nie przekracza 15.000 zł, przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio, z tym że korekty dokonuje się po zakończeniu roku, w którym zostały oddane do użytkowania.

W świetle art. 91 ust. 4 ustawy o VAT, w przypadku gdy w okresie korekty, o której mowa w ust. 2, nastąpi sprzedaż towarów lub usług, o których mowa w ust. 2, lub towary te zostaną opodatkowane zgodnie z art. 14, uważa się, że te towary lub usługi są nadal wykorzystywane na potrzeby czynności podlegających opodatkowaniu u tego podatnika, aż do końca okresu korekty.

Na mocy art. 91 ust. 6 ustawy o VAT, w przypadku gdy towary lub usługi, o których mowa w ust. 4, zostaną:

• opodatkowane - w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane z czynnościami opodatkowanymi;
• zwolnione od podatku lub nie podlegały opodatkowaniu - w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane wyłącznie z czynnościami zwolnionymi od podatku lub niepodlegającymi opodatkowaniu.

W przypadku, o którym mowa w ust. 4, korekta powinna być dokonana jednorazowo w odniesieniu do całego pozostałego okresu korekty. Korekty dokonuje się w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym nastąpiła sprzedaż, a w przypadku opodatkowania towarów zgodnie z art. 14 - w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym w stosunku do tych towarów powstał obowiązek podatkowy (art. 91 ust. 5 ustawy o VAT).

Na podstawie powalanych wyżej przepisów stwierdzić należy, że podatnik jest zobowiązany, co do zasady, dokonać korekty podatku naliczonego w sytuacji, gdy zmienia się przeznaczenie środków trwałych (np. ze związanych z czynnościami opodatkowanymi na czynności nie dające prawa do odliczenia), wartości niematerialnych i prawnych, podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych nabywcy lub podatnik dokonał odliczenia podatku naliczonego w wyższej lub niższej wartości niż wyliczona na dany rok.

Ponadto, przepis art. 91 ust. 5 ustawy wprowadza szczególny przypadek dokonywania korekt w sytuacji, gdy podatnik w okresie korekty - tj. w odniesieniu do nieruchomości w okresie 10 lat - zbywa dany środek trwały.

W takich sytuacjach przyjmuje się fikcję prawną, że zbyte składniki majątku będą do końca okresu korekty służyły działalności opodatkowanej lub, odpowiednio, działalności zwolnionej/niedającej prawa do odliczenia podatku VAT. Jeśli zatem transakcja zbycia środka trwałego (dokonana w okresie korekty) została opodatkowana, wówczas przyjmuje się, że przez cały pozostały okres korekty środek ten będzie wykorzystywany do czynności dających prawo do odliczenia podatku VAT.

Jak wskazano powyżej, sprzedaż Nieruchomości B. zostanie przez Zbywcę opodatkowana według stawki 23% VAT. Strony bowiem na podstawie art. 43 ust. 10 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości B. Budynków B. i Budowli B. i, jednocześnie, jak Wnioskodawcy wskazywali w uzasadnieniu do pytania 2, do Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne obligatoryjne zwolnienie z VAT. Tym samym, w związku z tym, iż Transakcja będzie w całości podlegała opodatkowaniu VAT według stawki 23%, Zbywca nie będzie zobowiązany do dokonania, w związku z dostawą Nieruchomości B., korekty, o której mowa w art. 91 ust. 5 w zw. z art. 91 ust. 4 ustawy o VAT, która spowodowałaby wyłączenie z odliczenia części podatku VAT naliczonego, który został pierwotnie przez Zbywcę odliczony przy nabyciu, (roz)budowie bądź innych wydatkach inwestycyjnych związanych z Nieruchomością B.

Podsumowując, w przypadku, w którym odpowiedź na pytanie 1 i 2 będzie pozytywna, tj. Organ podatkowy uzna, że do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT i jednocześnie Wnioskodawcy na podstawie art. 43 ust. 10 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości B. Budynków B. i Budowli B. (tj. sprzedaż Nieruchomości w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawki 23% VAT), Zbywca nie będzie zobowiązany, w związku z dostawą Nieruchomości B., do dokonania korekty, o której mowa w art. 91 ust. 5 w zw. z art. 91 ust. 4 ustawy o VAT, poprzez zmniejszenie odliczonego podatku VAT naliczonego na nabyciu, budowie bądź rozbudowie Nieruchomości B.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106) zwanej dalej ustawą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej podatkiem, podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary na mocy art. 2 pkt 6 ustawy rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, ().

W świetle art. 2 pkt 22 ustawy, sprzedaż to odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Na mocy art. 6 pkt 1 ustawy, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Zatem, w przypadku, gdy przedmiotem transakcji jest zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa czynność ta nie podlega przepisom ustawy o podatku od towarów i usług.

Przy czym należy zaznaczyć, że użyte w ww. przepisie sformułowanie transakcja zbycia należy rozumieć w sposób zbliżony do terminu dostawy towarów w ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy, tzn. zbycie obejmuje wszelkie czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania przedmiotem jak właściciel, np. sprzedaż, zamianę, darowiznę, przeniesienie własności w formie wkładu niepieniężnego, czyli aportu. Zbycie przedsiębiorstwa podlega zasadzie swobody umów, a więc może nastąpić na podstawie każdej czynności rozporządzającej.

Wyłączenie stosowania ustawy o podatku od towarów i usług przewidziane w przepisie art. 6 pkt 1 ustawy obejmuje jednakże tylko te czynności zrównane z pojęciem dostawy towarów, których przedmiotem jest przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa.

Ze względu na szczególny charakter przepisu art. 6 pkt 1 ustawy, winien on być interpretowany ściśle, co oznacza, że ma zastosowanie wyłącznie w przypadku zbycia (a zatem wszelkich czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel) przedsiębiorstwa lub zorganizowanej jego części, zdefiniowanej w art. 2 pkt 27e ustawy.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie zawierają definicji przedsiębiorstwa, zatem dla potrzeb przepisów podatkowych należy stosować definicję zawartą w art. 55¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1145).

Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2. własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3. prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4. wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5. koncesje, licencje i zezwolenia;
6. patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8. tajemnice przedsiębiorstwa;
9. księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.
   
   

Przedsiębiorstwo, jako przedmiot zbycia, musi stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym. Składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w ten sposób, że można mówić o nich jako o zespole, a nie zbiorze pewnych elementów. Istotne jest, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami, tak żeby przekazana masa mogła posłużyć kontynuowaniu określonej działalności gospodarczej.

Należy zauważyć, że powyższa definicja opisuje przedsiębiorstwo w ujęciu przedmiotowym, jako zespół niematerialnych i materialnych składników stanowiący przedmiot prawa w szerokim znaczeniu. Użyte w ww. przepisie określenie w szczególności wskazuje jedynie na przykładowe wyliczenie składników przedsiębiorstwa. Oznacza to, że z jednej strony w jego skład mogą wchodzić inne elementy, niewymienione w tym artykule, a z drugiej, brak któregoś z tych elementów nie pozbawia zespołu rzeczy i praw przymiotu przedsiębiorstwa.

W myśl art. 55² Kodeksu cywilnego, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

W praktyce obrotu gospodarczego zdarzają się sytuacje, w których niektóre elementy przedsiębiorstwa podlegają wyłączeniu z transakcji sprzedaży. Jednak nawet w takim przypadku, składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w taki sposób, by można było o nich mówić jako o zespole, a nie tylko zbiorze pewnych elementów. Decydujące zatem jest to, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami umożliwiające kontynuowanie określonej działalności gospodarczej.

Natomiast przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa w myśl art. 2 pkt 27e ustawy rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Zorganizowana część przedsiębiorstwa, jako przedmiot zbycia, musi zatem stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie, czy przenoszony majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu.

Podstawowym wymogiem wynikającym z powyższego przepisu jest więc to, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowiła zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań).

Kolejnym warunkiem jest wydzielenie tego zespołu w istniejącym przedsiębiorstwie. Wydzielenie to ma zachodzić na trzech płaszczyznach: organizacyjnej, finansowej i funkcjonalnej (przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych). Elementami zespołu składników materialnych i niematerialnych, stanowiących zorganizowaną część przedsiębiorstwa, powinny być w szczególności aktywa trwałe, obrotowe, a także czynnik ludzki, czyli kadra pracownicza.

Wyodrębnienie organizacyjne oznacza, że zorganizowana część przedsiębiorstwa ma swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, wydział, oddział itp. Przy czym, w doktrynie zwraca się uwagę, że organizacyjne wyodrębnienie powinno być dokonane na bazie statutu, regulaminu lub innego aktu o podobnym charakterze. Organizacyjny aspekt wyodrębnienia oznacza, że składniki tworzące część przedsiębiorstwa powinny posiadać cechę zorganizowania. Cecha ta powinna występować w istniejącym przedsiębiorstwie, a więc w ramach prowadzonej działalności i dotyczyć określonego zespołu składników tworzących część tego przedsiębiorstwa.

Wyodrębnienie finansowe najpełniej realizowane jest w przypadku zakładu lub oddziału osoby prawnej. Wyodrębnienie finansowe nie oznacza samodzielności finansowej, ale sytuację, w której poprzez odpowiednią ewidencję zdarzeń gospodarczych możliwe jest przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Ponadto wymagane jest, aby zorganizowana część przedsiębiorstwa mogła stanowić potencjalnie niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze, których realizacji służy w istniejącym przedsiębiorstwie. Powyższe oznacza, że przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa można rozumieć wyłącznie tę część przedsiębiorstwa, która jest przede wszystkim wyodrębniona organizacyjnie, ale także posiada wewnętrzną samodzielność finansową.

Natomiast wyodrębnienie funkcjonalne należy rozumieć jako przeznaczenie do realizacji określonych zadań gospodarczych. Zorganizowana część przedsiębiorstwa musi stanowić funkcjonalnie odrębną całość obejmować elementy niezbędne do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze przedsiębiorstwa. Aby zatem część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za jego zorganizowaną część, musi ona obiektywnie oceniając posiadać potencjalną zdolność do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Składniki majątkowe materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą umożliwić Nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa.

Zatem, aby w rozumieniu przepisów podatkowych, określony zespół składników majątkowych mógł zostać zakwalifikowany jako zorganizowana część przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające jakiekolwiek zorganizowanie masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością niezbędną do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym.

Zorganizowaną część przedsiębiorstwa tworzą więc składniki, będące we wzajemnych relacjach, takich, by można było mówić o nich jako o zespole, a nie o zbiorze przypadkowych elementów, których jedyną cechą wspólną jest własność jednego podmiotu gospodarczego.

Brak zaistnienia którejkolwiek z omawianych powyżej przesłanek wyklucza uznanie zespołu składników majątkowych przedsiębiorstwa za jego zorganizowaną część w rozumieniu art. 2 pkt 27e ustawy.

Oznacza to, że zorganizowana część przedsiębiorstwa nie jest sumą poszczególnych składników, przy pomocy których będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz zorganizowanym zespołem tych składników, przy czym punktem odniesienia jest tutaj rola, jaką składniki majątkowe odgrywają w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa (na ile stanowią w nim wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

Przesłanki takiego wyodrębnienia są spełnione w sytuacji organizacyjnego wyodrębnienia w wewnętrznej strukturze przedsiębiorstwa oraz ewidencjonowania zdarzeń gospodarczych w sposób pozwalający na przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań związanych z tą częścią przedsiębiorstwa.

Jednocześnie zorganizowana część przedsiębiorstwa powinna być gospodarczo samodzielna, zanim dojdzie do transakcji zbycia. Zatem wydzielona jednostka jeszcze przed jej zbyciem powinna uzyskać samodzielność gospodarczą i realizować ją w praktyce. Skutki prawne po stronie zbywcy nie powinny bowiem zależeć od zdarzeń przyszłych i niepewnych (samodzielne realizowanie zadań gospodarczych) powstałych już w innym podmiocie (u nabywcy).

Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że nie wystarczy zatem zorganizowanie jakiejkolwiek masy majątkowej, ale musi się ona odznaczać pełną odrębnością organizacyjną i finansową, z możliwością samodzielnego funkcjonowania w razie zaistnienia takiej potrzeby w obrocie gospodarczym. W przeciwnym razie nie można bowiem uznać, że dojdzie do powstania zespołu składników, które mogłyby stanowić zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Podsumowując, na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług mamy więc do czynienia ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione są wszystkie następujące przesłanki:

1. istnieje zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązań,
2. zespół ten jest organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie,
3. składniki te przeznaczone są do realizacji określonych zadań gospodarczych,
4. zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące ww. zadania gospodarcze.

Zaznaczenia wymaga, że definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa zawarta w przepisie art. 2 pkt 27e ustawy, nie jest definicją samoistną, lecz należy rozpatrywać ją m.in. w kontekście uregulowań art. 6 pkt 1 ustawy, który wyłącza z opodatkowania podatkiem od towarów i usług zbycie składników majątkowych i niemajątkowych uprzednio wyodrębnionych organizacyjnie i finansowo w istniejącym przedsiębiorstwie, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, nie dotyczy natomiast zbycia poszczególnych składników majątkowych przedsiębiorstwa.

O tym, czy nastąpiło zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa decydują każdorazowo okoliczności faktyczne związane z konkretną transakcją. Podatnik obowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z koniecznością prawidłowego zdefiniowania dokonywanej czynności.

W celu wyjaśnienia ww. kwestii należy powołać tezy wyroku TSUE z dnia 27 listopada 2003 r. w sprawie Zita-Modes (C-497/01), w którym Trybunał stwierdził, że: (...) pojęcie zbycia, czy to za wynagrodzeniem, czy też bez lub w charakterze aportu wniesionego do spółki, całości aktywów lub jej części, należy interpretować tak, iż obejmuje ono zbycie przedsiębiorstwa lub niezależnej części przedsiębiorstwa, włącznie z jego rzeczowymi składnikami oraz, w zależności od konkretnego przypadku, składnikami niematerialnymi, które łącznie stanowią przedsiębiorstwo lub część przedsiębiorstwa zdolną do prowadzenia niezależnej działalności gospodarczej, natomiast nie obejmuje ono zwykłego zbycia aktywów, takiego jak sprzedaż zapasów produktów. Z orzeczenia tego wynika ponadto, że w świetle tej normy dyrektywy nabywca całości lub części majątku podatnika powinien mieć zamiar prowadzenia działalności nabytego przedsiębiorstwa lub jego części, a nie działać tylko w celu niezwłocznego zlikwidowania danej działalności oraz sprzedaży ewentualnych zapasów.

Wątpliwości Wnioskodawców dotyczą w pierwszej kolejności tego, czy planowana Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy i nie będzie wyłączona od opodatkowania VAT na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy.

Z opisu sprawy wynika, że przedmiotem Transakcji jest Nieruchomość B., którą Nabywca nabędzie na podstawie umowy sprzedaży w formie aktu notarialnego. Nieruchomość B., będąca przedmiotem Transakcji obejmuje, własność działek gruntu o numerach ewidencyjnych: 1, 2, 3, 4. Jednocześnie, zgodnie z art. 678 ustawy Kodeks cywilny, Nabywca wstąpi - z mocy prawa w miejsce Zbywcy w stosunki najmu wynikające z umów najmu dot. Nieruchomości B.

W ramach Transakcji, oprócz Nieruchomości B., Nabywca nabędzie od Zbywcy również:

• prawa wynikające z zabezpieczenia wykonania zobowiązań najemców wynikających z umów najmu - gwarancje (w tym gwarancje korporacyjne), kaucje,
• majątkowe prawa autorskie i prawa pokrewne związane z projektami architektonicznymi i innymi projektami dotyczącymi prac wykonywanych przez osoby trzecie w związku z budową Budynków B. i Budowli B. i pracami budowlanymi prowadzonymi w Budynkach B. i Budowlach B., w tym prawa do gwarancji związanych z tymi umowami, w zakresie przysługującym Zbywcy,
• prawa związane z odpowiedzialnością wykonawców za jakość i prawidłowość robót związanych z budową Budynków B. i Budowli B. i pracami budowlanymi prowadzonymi w Budynkach B. i Budowlach B., w tym wszelkie prawa wynikające z zapewnienia jakości oraz ewentualne gwarancje budowlane generalnych wykonawców, i/lub wszelkie inne gwarancje budowlane wykonawców (o ile istnieją) (w tym w szczególności wszelkie zabezpieczenia), w zakresie przysługującym Zbywcy,
• dokumentację prawną i techniczną związaną z Nieruchomością B. oraz decyzje administracyjne związane z użytkowaniem Nieruchomości B.

W ramach Transakcji nie dojdzie do przeniesienia na Nabywcę należności i zobowiązań Zbywcy (innych niż depozyty i gwarancje od Najemców B.).

Przeniesieniu na rzecz Nabywcy nie będą podlegać:

• podstawowa działalność gospodarcza Zbywcy (tj. działalność handlowa),
• własność towarów handlowych,
• umowy Zbywcy z dostawcami towarów i usług związanych z działalnością gospodarczą Zbywcy (w szczególności w zakresie działalności handlowej),
• prawa własności intelektualnej, z wyjątkiem praw bezpośrednio związanych Nieruchomością B.,
• prawa do domeny internetowej, prawo do znaku towarowego, wyróżniającego Nieruchomość B. (nie ma oddzielnej domeny internetowej ani znaku towarowego wyróżniającego Nieruchomość B.),
• inne środki trwałe oraz wyposażenie wykorzystywane do działalności handlowej Zbywcy np. drukarki, komputery, terminale płatnicze, monitory, tablety, weryfikatoiy cen, wagi, kasy fiskalne,
• prawa i obowiązki wynikające z umów rachunków bankowych Zbywcy (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których Zbywca dokonuje rozliczeń z najemcami),
• zobowiązania Zbywcy związane z finansowaniem zakupu Działek B., i budowy/modernizacji/przebudowy Budynków B. i Budowli B.,
• środki pieniężne Zbywcy zdeponowane na rachunkach bankowych,
• księgi rachunkowe Zbywcy oraz inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Zbywcę działalności gospodarczej,
• nazwa przedsiębiorstwa Zbywcy,
• prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z bieżącą działalnością gospodarczą Zbywcy, w tym w szczególności umowy o usługi księgowe,
• prawa i obowiązki wynikające z umów zawartych przez Zbywcę w zakresie zarządzania Nieruchomością B. (property management) lub zarządzania aktywami (asset management) - obecnie nie ma takich umów,
• pracownicy Zbywcy.

Ponadto w ramach Transakcji nie dojdzie do przeniesienia na Nabywcę należności i zobowiązań Zbywcy (innych niż depozyty i gwarancje od Najemców B.).

Biorąc pod uwagę opis sprawy oraz powołane przepisy należy stwierdzić, że przedmiot planowanej Transakcji sprzedaży nie będzie stanowił przedsiębiorstwa w rozumieniu powołanego art. 551 Kodeksu cywilnego, ponieważ zbyciu nie będzie towarzyszył transfer szeregu kluczowych składników, wchodzących w skład normatywnej definicji przedsiębiorstwa i determinujących funkcjonowanie przedsiębiorstwa Zbywcy.

Planowana transakcja sprzedaży nie będzie również stanowić zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, ze względu na niespełnienie przesłanek zawartych w art. 2 pkt 27e ustawy. Z treści wniosku wynika, że przedmiot Transakcji nie stanowi bowiem masy majątkowej wydzielonej finansowo, organizacyjnie i funkcjonalnie w istniejącym przedsiębiorstwie Zbywcy, która umożliwiłaby funkcjonowanie jako oddzielne przedsiębiorstwo.

Jak wskazano w opisie sprawy, Nieruchomość B. nie jest wyodrębniona w sensie organizacyjnym w strukturze Zbywcy (jako oddział, departament, wydział), nie są dla niej również prowadzone odrębne księgi rachunkowe, bilans ani rachunek zysków i strat.

Zatem w analizowanej sprawie przepis art. 6 pkt 1 ustawy nie będzie miał zastosowania, w związku z czym planowana Transakcja będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT, na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Tym samym stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 1 jest prawidłowe.

Kolejne wątpliwości Wnioskodawców, o których mowa w pytaniu oznaczonym we wniosku nr 2, dotyczą kwestii rozstrzygnięcia, czy w stosunku do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień od opodatkowania VAT, zdefiniowanych w art. 43 ust. 1 pkt 2, pkt 9 i pkt 10a ustawy.

Podkreślić należy, że dokonywana czynność, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług może albo być opodatkowana właściwą stawką podatku, albo może korzystać ze zwolnienia od tego podatku.

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednocześnie należy zaznaczyć, że w świetle art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6% stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Z kolei zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 9 ww. ustawy zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Definicja terenów budowlanych zawarta została w art. 2 pkt 33 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem przez tereny budowlane rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Treść wniosku wskazuje, że wszystkie działki gruntu, (poza działką 2) które wchodzą w skład Nieruchomości mającej być przedmiotem sprzedaży, są zabudowane Budynkami i Budowlami.

Tym samym należy stwierdzić, że zwolnienie zdefiniowane w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, nie znajdzie zastosowania w rozpatrywanej sprawie, z uwagi na fakt, że planowana sprzedaż przez Zbywcę będzie obejmowała wyłącznie grunty zabudowane oraz grunty niezabudowane lecz stanowiące tereny budowlane.

W przypadku terenów zabudowanych budynkami lub budowlami zwolnienie od podatku przysługuje natomiast na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz 10a ustawy.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1. dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2. pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższego uregulowania wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest co do zasady zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie, według art. 2 pkt 14 ustawy, rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części, po ich:

1. wybudowaniu lub
2. ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W tym miejscu należy zauważyć, że w przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwia podatnikom po spełnieniu określonych warunków skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

1. w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2. dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Z powyższych przepisów wynika, że prawo do zwolnienia przysługuje wówczas, gdy w stosunku do obiektów będących przedmiotem sprzedaży nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego oraz dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ulepszenie tych obiektów, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że jeżeli nie zostaną spełnione przesłanki zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 lub pkt 10a ustawy należy przeanalizować możliwość skorzystania ze zwolnienia od podatku w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów zarówno nieruchomości, jak i ruchomości przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z ww. podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie danego obiektu. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie, podatnik uprawniony jest do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter dokonywanych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Natomiast kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w myśl którego w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W świetle tego przepisu przy sprzedaży budynków lub budowli, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny budynków oraz budowli w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony.

Należy zauważyć, że przepisy ustawy nie definiują pojęcia budynku, budowli będących przykładowymi obiektami, które nadają działce status gruntu zabudowanego. W tym zakresie należy odnieść się do przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186, ze zm.).

I tak, w myśl art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, ilekroć w ustawie jest mowa o obiekcie budowlanym należy przez to rozumieć: budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych.

Stosownie do treści art. 3 pkt 2 ww. ustawy, przez budynek należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

Pod pojęciem budowli należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

Z okoliczności przedstawionych w opisie sprawy wynika, że Nieruchomość B., będąca przedmiotem Transakcji obejmuje, prawo własności nieruchomości składających się z działek gruntu o numerach ewidencyjnych: 1, 2, 3, 4 oraz prawo własności budynków, budowli i urządzeń trwale związanych z gruntem zlokalizowanych na Działkach B.

Wnioskodawca wskazuje, iż działki będące przedmiotem planowanej sprzedaży (Transakcji) mają (i będą miały w momencie sprzedaży) następujący status zabudowań:

1. B. działka nr 1:
   • parking - (budowla)
   • drogi wewnętrzne - (budowla)
   • kolektor - kanalizacja deszczowa - (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - (budowla)
   • sieć hydrantowa - (budowla)
   • kanalizacja sanitarna - (budowla)
   • sieć wodociągowa - (budowla)
   • przyłącze wodociągowe - (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - (budowla)
   • linia energetyczna - (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - (budowla)
2. B. działka nr 2:
   • fragment kanalizacji deszczowej (budowla) - Działka nr 2 jest (jak wskazano we wniosku) zabudowana wyłącznie naniesieniami niebędącymi własnością Zbywcy. Na działce tej zlokalizowany jest fragment kanalizacji deszczowej, nienależący do Zbywcy.
3. B. działka nr 3:
   • pylon - (budowla)
   • budynek centrum handlowo-usługowego (we wniosku zdefiniowany jako Budynek CH B.) - (budynek)
   • mur oporowy - (budowla)
   • parking - (budowla)
   • drogi wewnętrzne - (budowla)
   • logo podświetlone - (budowla)
   • wiata przystankowa - (budowla)
   • wiata autobusowa z ławką - (budowla)
   • wiaty na wózki sklepowe - (budowla)
   • wiata C&C - (budowla)
   • nawierzchnia pod wiatą C&C - (budowla)
   • linia kablowa do wiaty C&C - (budowla)
   • oświetlenie terenu - (budowla)
   • kolektor - kanalizacja deszczowa - (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - (budowla)
   • sieć hydrantowa - (budowla)
   • kanalizacja sanitarna - (budowla)
   • sieć wodociągowa - (budowla)
   • przyłącze wodociągowe - (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - (budowla)
   • linia energetyczna - (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - (budowla)
   • brama wjazdowa - (budowla)
4. B. działka nr 5:
   • parking - (budowla)
   • drogi wewnętrzne - (budowla)
   • stacja paliw - (budowla)
   • pylon cenowy - (budowla)
   • kioski poboru opłat - (budowla)
   • oświetlenie terenu - (budowla)
   • kolektor - kanalizacja deszczowa - (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - (budowla)
   • sieć hydrantowa - (budowla)
   • kanalizacja sanitarna - (budowla)
   • sieć wodociągowa - (budowla)
   • przyłącze wodociągowe - (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - (budowla)
   • linia energetyczna - (budowla)
   • kanalizacja deszczowa - (budowla)

Na działce 3 w Nieruchomości B. znajduje się ekran LED (budowla) S. S.A. - został on wzniesiony przez podmiot trzeci stąd nie jest ujęty w rejestrze środków trwałych Zbywcy.

Nieruchomość B. jest zabudowana Budynkami B. lub Budowlami B. należącymi do Zbywcy w odniesieniu do następujących numerów działek: 1, 3 i 4.

Wszystkie naniesienia znajdujące się na poszczególnych Działkach B. (tj. zarówno wymienione we wniosku, jak i nowo wskazane - tj. wszystkie naniesienia wskazane powyżej będące przedmiotem planowanej sprzedaży stanowią budynki lub budowle w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Żadne z wyżej wymienionych obiektów nie są urządzeniami budowlanymi (za wyjątkiem urządzeń przesyłowych - nie stanowiących własności Zbywcy - znajdujących się na działce 2, i zdefiniowanych we wniosku jako Budowle Przedsiębiorstw). W ramach Transakcji nie zostanie przeniesione na Nabywcę prawo do rozporządzania jak właściciel Budowlami Przedsiębiorstw (tj. Budowle Przedsiębiorstwa nie będą przedmiotem dostawy w rozumieniu przepisów ustawy o VAT).

Zbywca (bądź jego poprzednicy prawni) ponosił wydatki w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym na ulepszenie budynku hipermarketu oraz parkingu, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. W odniesieniu do pozostałych budynków i budowli posadowionych na Działkach B., Zbywca (ani poprzednicy prawni Zbywcy) nie ponosił przedmiotowych wydatków.

Poniesione przez Wnioskodawcę wydatki na ulepszenie budynku hipermarketu (we wniosku zdefiniowanego jako Budynek CH B.) były wyższe niż 30% wartości początkowej Budynku CH B. Ulepszenia przekroczyły 30% wartości początkowej tego obiektu w dniu 6 września 2008 r. Ulepszenia poniesione po 6 września 2008 r. nie przekroczyły (i nie przekroczą na moment planowanej Transakcji) 30% zaktualizowanej wartości początkowej Budynku CH B. Ostatnie ulepszenia Budynku CH B. zostały wprowadzone do rejestru środków trwałych z datą 28 lutego 2019 r. Po ulepszeniu Budynku przekraczającym 30% wartości początkowej (tj. po 6 września 2008 r.), Budynek CH B. (od 7 września 2008 r.) wraz z dokonanymi ulepszeniami był nadal w całości używany na potrzeby prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności gospodarczej (tj. działalności handlowej i działalności polegającej na wynajmie powierzchni w Nieruchomości B. do Najemców B.), stąd właśnie w tym dniu, tj. 7 września 2008 r. nastąpiło pierwsze zajęcie (używanie) Budynku CH B. po jego ulepszeniu przekraczającym 30% wartości początkowej tego obiektu. Tym samym od ww. zajęcia (używania) do momentu dostawy Budynku CH B. w ramach planowanej Transakcji upłynie okres dłuższy niż 2 lata.

Ulepszenia parkingu były niższe niż 30% wartości początkowej tego parkingu (i będą niższe na moment planowanej Transakcji niż 30% wartości początkowej tego parkingu) jednak dla kompletności odpowiedzi Wnioskodawca wskazuje, że ostatnie ulepszenia tego parkingu zostały wprowadzone do rejestru środków trwałych 6 września 2008 r.

Stacja paliw została oddana do użytkowania i była wykorzystywana do prowadzenia działalności gospodarczej przez Zbywcę ponad dwa lata przed planowaną Transakcją.

Wszystkie Budynki B. i Budowle B. zostały oddane do użytkowania i były wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej przez Zbywcę (tj. własnej działalności handlowej oraz wynajmu powierzchni w Nieruchomości B. do najemców) ponad dwa lata przed planowaną transakcją zbycia nieruchomości (za wyjątkiem bramy wjazdowej zlokalizowanej na działce nr 3, która wprawdzie była wykorzystywana do działalności gospodarczej Zbywcy, ale została oddana do użytkowania 4 września 2019 r. zatem przed upływem dwóch lat przed planowaną Transakcją. Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego przy wybudowaniu/nabyciu tej bramy.

Nieruchomość B. jest zabudowana wyłącznie naniesieniami niebędącymi własnością Zbywcy w odniesieniu do działki nr 2. Na działce tej zlokalizowany jest fragment kanalizacji deszczowej, nienależący do Zbywcy (Budowle przedsiębiorstw). Działki B. nie zostały objęte miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, ale objęte zostały decyzjami o warunkach zabudowy (DWZ B.), zgodnie z którymi przeznaczone zostały pod zabudowę. Przedmiotowa działka 2 wchodząca w skład Nieruchomości B. nie były wykorzystywana przez Zbywcę wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku.

Budowle III zostały wzniesione przez Podmioty Trzecie na ich własny koszt na powierzchni Działek B., które zostały im udostępnione przez Zbywcę na podstawie umów dzierżawy lub najmu.

W odniesieniu do Budowli III, zgodnie z brzmieniem Umów Podmioty Trzecie, po zakończeniu trwania stosunku prawnego dzierżawy lub najmu dzierżawca, czyli Podmiot Trzeci jest zobowiązany do zwrotu na rzecz Zbywcy zajmowanej powierzchni Działek B. w stanie pierwotnym, w szczególności powinien on usunąć z powierzchni gruntu wzniesione przez siebie budowle. Innymi słowy, Zbywca nie jest uprawniony do zatrzymania na swoją rzecz nakładów w postaci Budowli III, poniesionych przez dany Podmiot Trzeci na powierzchni Działek B.

W stosunku do Budowli III (ekran LED znajdujący się na działce 3), jak wskazał Wnioskodawca nie będzie miał prawa do rozporządzania nią jak właściciel w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT. W konsekwencji jak jednoznacznie wynika z opisu sprawy ekran LED nie będzie przedmiotem dostawy w rozumieniu przepisów ustawy o VAT (tj. nie zostanie przeniesione na Nabywcę w ramach Transakcji prawo do rozporządzania Budowlami III). Wnioskodawca wskazał, że na dzień transakcji Budowle III będą znajdowały się na powierzchni gruntu, tj. przedmiotowej Nieruchomości B. Podmioty Trzecie nie usuną, przed dokonaniem Transakcji, z powierzchni gruntu wzniesione przez siebie Budowle III. Pomiędzy Zbywcą a Podmiotem Trzecim nie dojdzie do rozliczenia nakładów poniesionych przez Podmiot Trzeci na wybudowanie Budowli III (ekran LED) ani przed Transakcją sprzedaży Nieruchomości B., ani w dniu sprzedaży, ani po Transakcji.

Wnioskodawca potwierdza, iż Budowle Przedsiębiorstw na dzień Transakcji będą znajdować się na działkach. Niemniej jednak, z uwagi na to, iż Budowle Przedsiębiorstwa nie stanowią własności (w rozumieniu cywilistycznym) Zbywcy (tj. stanowią własność przedsiębiorstwa przesyłowego), w ramach planowanej Transakcji sprzedaży Nieruchomości B. jak podał Wnioskodawca Zbywca nie przeniesie na Nabywcę ani władztwa cywilnego ani ekonomicznego do Budowli Przedsiębiorstw.

W stosunku do Budowli Przedsiębiorstw, znajdujących się na działce 2, Wnioskodawca nie będzie miał prawa do rozporządzania jak właściciel w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT. W konsekwencji w ramach Transakcji nie zostanie przeniesione na Nabywcę prawo do rozporządzania jak właściciel Budowlami Przedsiębiorstw (tj. Budowle Przedsiębiorstwa nie będą przedmiotem dostawy w rozumieniu przepisów ustawy o VAT). Budowle Przedsiębiorstw spełniają definicję urządzeń przesyłowych zawartą w art. 49 Kodeksu cywilnego i tym samym wchodzą w skład przedsiębiorstwa przesyłowego i nie są własnością Zbywcy.

Wyjaśnić należy, że dostawa towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy, rozumiana jest przez ustawodawcę, jako przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Pojęcie rozporządzanie towarami jak właściciel należy rozumieć szeroko, jako obejmujące nie tylko uprawnienie do prawnego dysponowania towarem. Przepis ustawy o podatku od towarów i usług ma zastosowanie do każdego przeniesienia prawa na inną stronę, które to przeniesienie skutkuje tym, że strona uzyskuje de facto możliwość korzystania z rzeczy tak jak właściciel, nawet jeśli nie wiązało się to z przeniesieniem własności w sensie cywilistycznym, wskazując na uniezależnienie opodatkowania od przeniesienia własności towarów. Znajduje to wyraz w formule jak właściciel, co implikuje możliwość uznania za dostawę towarów również owego faktycznego przeniesienia władztwa nad rzeczą bez względu na to, czy w rzeczywistości w ślad za tym doszło do przeniesienia prawa własności. Należy rozróżnić pojęcie rozporządzanie towarem jak właściciel w ujęciu ustawowym i pojęcie własności w ujęciu cywilistycznym.

Zatem zawartego w przytoczonym przepisie wyrażenia przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel nie należy utożsamiać z prawem własności. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, definiując wyrażenie dostawa towarów, akcentuje własność ekonomiczną funkcjonującą w oderwaniu od krajowych przepisów prawa cywilnego, regulujących przeniesienie prawa własności. W orzeczeniu C-320/88 Staatssecretaris van Financiën v. Shipping and Forwarding Safe B.V. TSUE wyraził pogląd, że wyrażenie dostawa towarów w rozumieniu artykułu 5(1) VI Dyrektywy oznacza także przeniesienie prawa do dysponowania rzeczą jak właściciel, nawet jeżeli nie dochodzi do przeniesienia własności rzeczy w sensie prawnym (pkt 1), jednak jednocześnie zastrzegł, że zadaniem sądu krajowego jest określenie w każdym przypadku, na podstawie stanu rzeczy, czy przeniesienie prawa do dysponowania rzeczą jak właściciel, w rozumieniu artykułu 5(1) VI Dyrektywy, miało miejsce (pkt 2). Oznacza to więc, że na gruncie przedmiotowego przepisu kluczowym elementem jest przeniesienie, w istocie rzeczy, praktycznej kontroli nad rzeczą i możliwości dysponowania nią.

Innymi słowy pojęcie przeniesienie prawa do rozporządzania jak właściciel dotyczy tego rodzaju czynności, która daje otrzymującemu towar prawo do postępowania z nim jak właściciel. Chodzi tutaj przede wszystkim o możliwość faktycznego dysponowania rzeczą, a nie rozporządzania nią w sensie prawnym. Istotą dostawy towarów nie jest bowiem przeniesienie prawa własności, zatem zwrotu prawo do rozporządzania jak właściciel nie można interpretować jako prawa własności.

Mając na uwadze powołane przepisy oraz przedstawiony opis sprawy, należy się zgodzić z Wnioskodawcą, że skoro Zbywca nie dysponuje ekonomicznym władztwem nad Budowlami III oraz Budowlami Przedsiębiorstw, ani nie jest ich właścicielem, to nie może dokonać ich dostawy w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT.

Tym samym Budowle III i Budowle Przedsiębiorstw nie będą przedmiotem dostawy w rozumieniu ustawy o podatku VAT.

Tym samym przedmiotem dostawy w rozumieniu ustawy o podatku VAT w odniesieniu do działki nr 3 będzie wyłącznie Działka zabudowana Budynkami i Budowlami, z wyłączeniem Budowli III znajdujących się na działce nr 3.

Z kolei przedmiotem dostawy w rozumieniu ustawy o podatku VAT w odniesieniu do działki nr 2 będzie wyłącznie grunt bez żadnego Budynku lub Budowli.

Odnośnie sprzedaży działek nr 1, 3, i 4 należy wskazać, że Wnioskodawca wskazał, iż wszystkie Budynki B. i Budowle B. zostały oddane do użytkowania i były wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej przez Zbywcę (tj. własnej działalności handlowej oraz wynajmu powierzchni w Nieruchomości B. do najemców) ponad dwa lata przed planowaną transakcją zbycia nieruchomości (za wyjątkiem bramy wjazdowej zlokalizowanej na działce nr 3, która została oddana do użytkowania 4 września 2019 r. zatem przed upływem dwóch lat przed planowaną Transakcją.

Powyższe oznacza, że dostawa bramy wjazdowej, która została oddana do użytkowania i była wykorzystywana do prowadzenia działalności gospodarczej przez Zbywcę mniej niż dwa lata przed planowaną transakcją zbycia nieruchomości, nie będzie korzystała ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Pomiędzy pierwszym zasiedleniem, a ich dostawą upłynie okres krótszy niż 2 lata, co powoduje wyłączenie ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 lit. b ustawy.

Do dostawy ww. budowli nie będzie miało zastosowania zwolnienie wynikające

z art. 43 ust. 1 ust. 10a, gdyż Wnioskodawca wskazał, że z tytułu wybudowania/nabycia przedmiotowej bramy wjazdowej przysługiwało Wnioskodawcy prawo do odliczenia podatku naliczonego. Zatem nie został wypełniony warunek wynikający z art. 43 ust. 1 pkt 10a pkt 1 ustawy. Nie zostaną także spełnione warunki wynikające z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 2 uprawniające do zastosowania zwolnienia od podatku, gdyż jak wskazał Wnioskodawca nie była wykorzystywana przez zbywcę wyłącznie do działalności zwolnionej.

W konsekwencji sprzedaż budowli w postaci bramy wjazdowej, która została oddana do użytkowania 4 września 2019 r., będzie opodatkowana 23% stawką podatku VAT.

Jak wskazano wyżej w świetle art. 29a ust. 8 ustawy przy sprzedaży budynków, budowli lub ich części, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny tych obiektów w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. W konsekwencji sprzedaż gruntu, w części na którym posadowiona jest ww. brama wjazdowa, w myśl art. 29a ust. 8 ustawy, będzie podlegała opodatkowaniu według stawki podstawowej 23%.

Natomiast analizując informacje zawarte w opisie sprawy w kontekście definicji pierwszego zasiedlenia należy stwierdzić, że w rozpatrywanej sprawie dostawa pozostałych Budynków i Budowli (które jak wynika z wniosku w przeciwieństwie do Budowli III, będą przedmiotem dostawy), posadowionych na działkach B. nr 1, 3, i 4, nie będzie dokonana w ramach pierwszego zasiedlenia, ani przed nim, gdyż jak wynika z opisu sprawy Budynki te i Budowle zostały już zasiedlone z uwagi na wykorzystywanie ich w ramach prowadzonej działalności. Jednocześnie pomiędzy pierwszym zasiedleniem tych Budynków i Budowli, a planowaną dostawą Nieruchomości nie upłynie okres krótszy niż 2 lata.

Jak wskazano bowiem w opisie sprawy, po ulepszeniu Budynku CH B. przekraczającym 30% wartości początkowej Budynku (tj. po 6 września 2008 r.), Budynek (od 7 września 2008 r.) wraz z dokonanymi ulepszeniami był nadal w całości używany na potrzeby prowadzonej przez Wnioskodawcę działalności gospodarczej (tj. działalności handlowej i działalności polegającej na wynajmie powierzchni w Nieruchomości B. do Najemców B.), stąd właśnie w tym dniu, tj. 7 września 2008 r. nastąpiło pierwsze zajęcie (używanie) Budynku CH B. po jego ulepszeniu przekraczającym 30% wartości początkowej tego obiektu.

Ulepszenia parkingu były niższe niż 30% wartości początkowej tego parkingu (i będą niższe na moment planowanej Transakcji niż 30% wartości początkowej tego parkingu). W odniesieniu do pozostałych budynków i budowli będących przedmiotem planowanej Transakcji Wnioskodawca nie ponosił wydatków na ich ulepszenie.

Zatem, wszystkie Budynki B. i Budowle B. zostały oddane do użytkowania i były wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej przez Zbywcę ponad dwa lata przed planowaną transakcją zbycia nieruchomości za wyjątkiem bramy wjazdowej na działce nr 3.

W związku z powyższym, dla ww. Transakcji dostawy Budynków, Budowli (za wyjątkiem bramy wjazdowej na działce nr 3) zostaną spełnione warunki do zastosowania zwolnienia od podatku VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Podsumowując Transakcja dostawy Budynków i Budowli posadowionych na działkach B. nr 1, 3, i 4 za wyjątkiem bramy wjazdowej na działce nr 3, będzie korzystała ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W konsekwencji dostawa prawa własności działek, na których posadowione są ww. Budynki, i Budowle przy uwzględnieniu treści art. 29a ust. 8 ustawy, również objęta będzie zwolnieniem od podatku od towarów i usług.

W związku z tym, że dostawa Budynków i Budowli będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, dalsza analiza zwolnień ww. czynności wynikająca z przepisów art. 43 ust. 1 pkt 10a lub pkt 2 ustawy jest bezpodstawna.

W konsekwencji, w stosunku do planowanej Transakcji sprzedaży nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień od podatku VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, pkt 9 i pkt 10a ustawy, ponieważ dostawa na działkach B. nr 1 i 4, oraz części działki nr 3 zabudowanych Budynkami i Budowlami Wnioskodawcy, będzie korzystała ze zwolnienia od podatku VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 29a ust. 8 ustawy. Natomiast dostawa działki nr 3 w części zabudowanej bramą wjazdową nie będzie korzystała ze zwolnienia od podatku, w przypadku tej budowli nie zostają spełnione przesłanki zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10, pkt 10a oraz art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Odnośnie natomiast sprzedaży działki 2, gdzie jak wykazano powyżej przedmiotem transakcji na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług, będzie wyłącznie grunt bez żadnego budynku lub budowli na nim posadowionej, należy wskazać, że dostawa przedmiotowej działki nie będzie mogła przyjmować ewentualnego zwolnienia z opodatkowania w oparciu art. 29a ust. 8 ustawy o VAT w związku z art. 43 ust. 1 pkt 10 lub art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT.

Należy zatem ustalić czy sprzedaż przedmiotowej działki będzie mogła korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT.

Jak wskazano wyżej w myśl art. 2 pkt 33 ustawy o VAT, ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o terenach budowlanych rozumie się przez to grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Opodatkowaniu podlegają zatem dostawy, których przedmiotem są nieruchomości gruntowe, zabudowane i niezabudowane, przy czym w przypadku gruntów niezabudowanych tylko te, których przedmiotem są tereny budowlane w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy o VAT.

Zatem odnośnie dostawy działki nr 2 nie znajdzie zastosowania zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o VAT ponieważ jak wynika z opisu sprawy ww. działka w rozumieniu przepisów tej ustawy stanowi teren budowlany jako grunt nie objęty planem zagospodarowania przestrzennego dla którego została wydana decyzja wydana decyzja o warunkach zabudowy (zgodnie z decyzją jest to grunt przeznaczony pod zabudowę).

Nie zostaną także spełnione warunki wynikające z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 2 uprawniające do zastosowania zwolnienia od podatku. Z treści wniosku wynika, że działka ta nie była wykorzystywana przez Wnioskodawcę wyłącznie do działalności zwolnionej.

Zatem sprzedaż działki 2 nie będzie korzystać ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie ww. przepisów i będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług według stawki podstawowej 23%.

Zatem stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 2, w myśl którego w stosunku do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy o VAT, jest prawidłowe.

Kolejne wątpliwości Wnioskodawców dotyczą kwestii, czy w przypadku, gdy do planowanej Transakcji nie znajdzie zastosowania żadne z obligatoryjnych zwolnień z opodatkowania VAT, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2, 9 i 10a ustawy i jednocześnie Wnioskodawcy na podstawie art. 43 ust. 10 w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy zrezygnują ze zwolnienia z opodatkowania wchodzących w skład Nieruchomości Budynków i Budowli (tj. sprzedaż Nieruchomości w ramach Transakcji zostanie przez Zbywcę opodatkowana w całości według stawki 23% VAT) to Nabywcy będzie przysługiwało na podstawie art. 86 ust. 1 prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z otrzymanej od Zbywcy faktury, dokumentującej Transakcję oraz zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 ustawy.

W odniesieniu do powyższego, należy zauważyć, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1. są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2. złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Według art. 43 ust. 11 ustawy oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

1. imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2. planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3. adres budynku, budowli lub ich części.

Tak więc ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy po spełnieniu określonych warunków możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych. Przy czym podkreślić należy, że niniejsze prawo zostało zawężone tylko do rezygnacji ze zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Jak rozstrzygnięto powyżej, planowana sprzedaż Budynków i Budowli (za wyjątkiem bramy wjazdowej) będzie korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Ponadto w opisie sprawy wskazano, że zarówno Nabywca, jak i Zbywca będą w momencie zawarcia Transakcji zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni i będą spełniać ustawową definicję podatnika zawartą w art. 15 ustawy oraz Wnioskodawcy planują złożyć, przed dokonaniem Transakcji, wspólne oświadczenie zgodnie z art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy o rezygnacji ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i wyborze opodatkowania dostawy Budynków i Budowli podatkiem VAT.

Wobec powyższego Wnioskodawcy spełniając ww. warunki będą mogli skorzystać z rezygnacji ze zwolnienia od podatku przy sprzedaży Budynków i Budowli (za wyjątkiem bramy wjazdowej) wraz z prawem własności działek nr 1, 4 oraz prawem własności działki nr 3 w części na której te Budynki i Budowle (za wyjątkiem bramy wjazdowej) są posadowione i wybrać opodatkowanie tej dostawy stosownie do art. 43 ust. 10 oraz art. 43 ust. 11 ustawy.

W związku z powyższym, Wnioskodawcy mogą zrezygnować ze zwolnienia od podatku VAT i wybrać opodatkowanie planowanej dostawy Budynków i Budowli (za wyjątkiem bramy wjazdowej) na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy.

Podsumowując, z uwagi na fakt, że sprzedaż Budynków i Budowli (za wyjątkiem bramy wjazdowej) będzie korzystała ze zwolnienia od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, to Wnioskodawca po spełnieniu warunków określonych w wyżej powołanych przepisach art. 43 ust. 10 i art. 43 ust. 11 ustawy będzie mógł skorzystać z opcji opodatkowania Transakcji sprzedaży Nieruchomości zabudowanej według 23% stawki VAT. Natomiast, jak wskazano powyżej transakcja w części dotyczącej dostawy działki nr 3 zabudowaną bramą wjazdową oraz dotyczącej dostawy działki 2 opodatkowana będzie stawką 23%.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do treści art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

1. nabycia towarów i usług,
2. dokonania całości lub części zapłaty przed nabyciem towaru lub wykonaniem usługi.

Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, w przypadku gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy.

Zasady dokonywania zwrotu różnicy podatku na rachunek bankowy podatnika zostały określone w art. 87 ust. 2-6 ustawy.

Jak wynika z powołanych przepisów, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Ponadto podkreślić należy, że ustawodawca zapewnił podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Jedno z takich ograniczeń zostało wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, zgodnie z którym nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Oznacza to, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Okoliczności opisu sprawy wskazują, że Nabywca będzie wykorzystywał nabytą Nieruchomość wyłącznie do czynności opodatkowanych.

Jednocześnie jak wskazano w niniejszej interpretacji planowana transakcja nie będzie stanowiła transakcji zbycia przedsiębiorstwa ani zorganizowanej części przedsiębiorstwa i nie będzie podlegała wyłączeniu z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy. Ponadto, jak wynika z rozstrzygnięcia przyjętego w niniejszej interpretacji, w odniesieniu do części planowanej dostawy znajdzie zastosowanie fakultatywne zwolnienie z podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Zatem w sytuacji, gdy Strony transakcji spełnią warunki i skorzystają z możliwości wyboru opodatkowania, o którym mowa w art. 43 ust. 10 ustawy, w stosunku do planowanej dostawy działek nr 1, 4, oraz części działki nr 3 zabudowanych Budynkami i Budowlami (za wyjątkiem bramy wjazdowej), to dostawa ta będzie opodatkowana 23% stawką podatku VAT, podobnie jak dostawa części działki nr 3 na której posadowiona jest brama wjazdowa oraz działki 2, co oznacza że sprzedaż całej Nieruchomości B. wraz z naniesieniami będzie opodatkowana stawką 23%, a tym samym Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wynikającego z faktury dokumentującej sprzedaż Nieruchomości na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy.

Tym samym w sytuacji zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 87 ust. 1 ustawy, Nabywca będzie mógł również ubiegać się o zwrot podatku VAT.

W konsekwencji stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania oznaczonego we wniosku nr 3
jest prawidłowe.

Wnioskodawcy mają również wątpliwości czy Zbywca będzie zobowiązany, w związku z dostawą Nieruchomości, do dokonania korekty, o której mowa w art. 91 ust. 5 w zw. z ust. 4 ustawy, przez zmniejszenie odliczonego podatku VAT naliczonego przy nabyciu, budowie bądź rozbudowie Nieruchomości.

Odnosząc się do powyższych wątpliwości należy wskazać, że wyrażoną wyżej generalną zasadę uprawniającą do odliczenia podatku naliczonego, uzupełniają regulacje zawarte w art. 90 i art. 91 ustawy.

Przepisy zawarte w art. 90 ustawy regulują kwestię związaną z prawem do odliczenia podatku naliczonego w sytuacji, gdy podatnik nabyte towary i usługi wykorzystuje zarówno do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje. Z tym, że przez czynności w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego należy rozumieć czynności zwolnione od podatku.

Z kolei przepisy zawarte w art. 91 ustawy co do zasady dotyczą sytuacji, gdy uprzednio odliczona kwota podatku naliczonego z różnych przyczyn musi zostać skorygowana lub w przypadku, gdy podatek naliczony nie został odliczony, bo na moment realizacji prawa do odliczenia nabyty towar lub usługa nie miały służyć działalności opodatkowanej, ale sytuacja ta uległa zmianie.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy, po zakończeniu roku, w którym podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o którym mowa w art. 86 ust. 1, jest on obowiązany dokonać korekty kwoty podatku odliczonego zgodnie z art. 90 ust. 2-10a, z uwzględnieniem proporcji obliczonej w sposób określony w art. 90 ust. 2-6, 10 lub 10a lub przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 11 i 12, dla zakończonego roku podatkowego.

W myśl art. 91 ust. 2 ustawy, w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15 000 zł, korekty, o której mowa w ust. 1, podatnik dokonuje w ciągu 5 kolejnych lat, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - w ciągu 10 lat, licząc od roku, w którym zostały oddane do użytkowania. Roczna korekta w przypadku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, dotyczy jednej piątej, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - jednej dziesiątej kwoty podatku naliczonego przy ich nabyciu lub wytworzeniu. W przypadku środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, których wartość początkowa nie przekracza 15 000 zł, przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio, z tym że korekty dokonuje się po zakończeniu roku, w którym zostały oddane do użytkowania.

W świetle art. 91 ust. 4 ustawy, w przypadku gdy w okresie korekty, o której mowa w ust. 2, nastąpi sprzedaż towarów lub usług, o których mowa w ust. 2, lub towary te zostaną opodatkowane zgodnie z art. 14, uważa się, że te towary lub usługi są nadal wykorzystywane na potrzeby czynności podlegających opodatkowaniu u tego podatnika, aż do końca okresu korekty.

Stosownie do art. 91 ust. 5 ustawy, w przypadku, o którym mowa w ust. 4, korekta powinna być dokonana jednorazowo w odniesieniu do całego pozostałego okresu korekty. Korekty dokonuje się w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym nastąpiła sprzedaż, a w przypadku opodatkowania towarów zgodnie z art. 14 w deklaracji podatkowej za okres rozliczeniowy, w którym w stosunku do tych towarów powstał obowiązek podatkowy.

W myśl art. 91 ust. 6 ustawy, w przypadku gdy towary lub usługi, o których mowa w ust. 4, zostaną:

1. opodatkowane w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane z czynnościami opodatkowanymi;
2. zwolnione od podatku lub nie podlegały opodatkowaniu w celu dokonania korekty przyjmuje się, że dalsze wykorzystanie tego towaru lub usługi jest związane wyłącznie z czynnościami zwolnionymi od podatku lub niepodlegającymi opodatkowaniu.

Stosownie do art. 91 ust. 7 ustawy, przepisy ust. 1-6 stosuje się odpowiednio w przypadku, gdy podatnik miał prawo do obniżenia kwot podatku należnego o całą kwotę podatku naliczonego od wykorzystywanego przez siebie towaru lub usługi i dokonał takiego obniżenia, albo nie miał takiego prawa, a następnie zmieniło się prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tego towaru lub usługi.

Na podstawie art. 91 ust. 7a ustawy, w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15.000 zł, korekty, o której mowa w ust. 7, dokonuje się na zasadach określonych w ust. 2 zdanie pierwsze i drugie oraz ust. 3. Korekty tej dokonuje się przy każdej kolejnej zmianie prawa do odliczeń, jeżeli zmiana ta następuje w okresie korekty.

W konsekwencji, w opisanej sytuacji gdzie dostawa części działki nr 3, na której posadowiona jest brama wjazdowa i niezabudowanej działki nr 2 opodatkowana jest stawką 23%, oraz jeżeli obie strony transakcji spełnią warunki wynikające z art. 43 ust. 10 i art. 43 ust. 11 ustawy i wybiorą dla dostawy działek nr 1, 4, oraz części działki nr 3 zabudowanych Budynkami i Budowlami opodatkowanie stawką podatku VAT w wysokości 23%, to nie dojdzie do zmiany przeznaczenia wykorzystania przedmiotowej Nieruchomości. Zatem, Zbywca nie będzie zobowiązany do dokonania korekty, o której mowa w art. 91.

Tym samym stanowisko Wnioskodawców w zakresie pytania nr 4 (oznaczonego we wniosku nr 5) jest prawidłowe.

Niniejsza interpretacja dotyczy podatku od towarów i usług. Natomiast w części dotyczącej podatku od czynności cywilnoprawnych wydane zostanie odrębne rozstrzygnięcie.

Podkreślić ponadto należy, że ewentualna ocena zasadności zwrotu podatku leży w kompetencji właściwego miejscowo i rzeczowo dla nabywcy organu podatkowego pierwszej instancji (Naczelnika Urzędu Skarbowego, Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego).

Zaznaczenia wymaga, że organ podatkowy jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Wnioskodawca ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Podkreślenia wymaga, iż interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu zdarzenia przyszłego, jak również w przypadku, gdy w toku postępowania podatkowego, kontroli podatkowej, bądź celno-skarbowej zostanie określony odmienny stan faktyczny, interpretacja nie wywoła w tym zakresie skutków prawnych.

Podkreślić ponadto należy, że ewentualna ocena zasadności zwrotu podatku leży w kompetencji właściwego miejscowo i rzeczowo dla nabywcy organu podatkowego pierwszej instancji (Naczelnika Urzędu Skarbowego, Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego).

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1. z zastosowaniem art. 119a;
2. w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3. z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu złożenia wniosku.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, z późn. zm.). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

⁽¹⁾Obowiązek organów do dokonania takiej klasyfikacji znajduje potwierdzenie w licznych wyrokach sądów administracyjnych - m.in. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (NSA) z dnia 4 listopada 2010 r. (sygn. akt II FSK 1019/09). w wyroku NSA z dnia 6 stycznia 2010 r. (sygn. akt I FSK 1216/09). w wyroku NSA z dnia 9 października 2008 r. (sygn. akt I FSK 1239/07). w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA) w Krakowie z dnia 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt I SA/Kr 1691/11). w wyroku WSA w Bydgoszczy z dnia 26 maja 2009 r. (sygn. akt I SA/Bd 197/09) oraz w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 10 lutego 2009 r. (sygn. akt I SA/Gl 1044/08).

⁽²⁾Odpowiedź Ministra Finansów na zapytanie poselskie nr 1778 z dnia 13.06.2003 r. Odpowiedź udzielona przez Ministra Finansów dotyczy treści art. 4a pkt 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Jednakże w przekonaniu Wnioskodawców konkluzja zawarta w tej odpowiedzi może mieć również zastosowanie w rozpatrywanym przypadku.

⁽³⁾Wyrok NSA z dnia 6.10.1995 r., sygn.: SA/Gd 1959/94 oraz wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 06.06.2008 r., sygn.: I SA/Wr 355/08.

⁽⁴⁾Wyrok NSA z dnia 22.01.1997 r. sygn.: SA/Sz 2724/95, wyrok NSA z dnia 24.11.1999 r. sygn.: I SA/Kr 1189/99 oraz wyrok WSA w Gdańsku z dnia 04.12.2013 r., sygn.: I SA/Gd 1205/13, utrzymany w mocy przez wyrok NSA z dnia 25.06.2015, sygn.: I FSK572/14.

⁽⁵⁾Zgodnie z art. 43 ust. 7a ustawy o VAT, spełnienie omawianego warunku dla konieczności zastosowania obligatoryjnego zwolnienia z VAT nie było wymagane, jeżeli budynki, budowie lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Stanowisko

prawidłowe

Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej