W zakresie opodatkowania sprzedaży akcji spółek

Interpretacja indywidualna – stanowisko prawidłowe

Szanowni Państwo,

stwierdzam, że Państwa stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego zaistniałego stanu faktycznego w podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania sprzedaży akcji spółek jest prawidłowe.

Zakres wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej

3 marca 2022 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania sprzedaży akcji spółek.

Treść wniosku jest następująca:

opis stanu faktycznego

X (dalej jako: Spółka lub Wnioskodawca) jest czynnym podatnikiem podatku VAT, podlegającym w Polsce obowiązkowi podatkowemu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania.

Spółka prowadzi działalność doradczą na rzecz małych i średnich przedsiębiorstw oraz jednostek samorządu terytorialnego, jest także ….. Głównym obszarem działalności jest pełnienie funkcji D na rynku NewConnect prowadzonym przez Giełdę Papierów Wartościowych w Warszawie.

Przedmiotem działania D jest wykonywanie zadań wynikających z Regulaminu Alternatywnego Systemu Obrotu Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie („Regulamin ASO”), to jest w szczególności przygotowania spółki (emitenta) do uzyskania statusu spółki publicznej, sporządzenia dokumentu informacyjnego, bieżącego doradzania emitentowi w zakresie dotyczącym funkcjonowania jego instrumentów finansowych w alternatywnym systemie i wykonywania innych zadań oraz współpracy z Organizatorem Alternatywnego Systemu w zakresie i na zasadach określonych w Załączniku Nr 5 do Regulaminu ASO.

Wnioskodawca nabywał akcje niektórych spółek, którym doradzał w zakresie debiutu na wskazanych wyżej rynkach w drodze kupna (przy czym Spółka nie była zobowiązana do ich nabycia) lub jako element dodatkowego wynagrodzenia za usługi świadczone na rzecz spółek, które swoje akcje przekazywały w formie wynagrodzenia (Spółka wystawiała fakturę VAT z tytułu świadczonych usług, a przekazanie akcji stanowiło formę uregulowania należności wynikającej z faktury). Były to udziały co do zasady na poziomie kilku procent kapitału zakładowego danej spółki i ich posiadanie nie wiązało się z przyznaniem jakichkolwiek praw do zarządzania spółką. W przypadku spółek, dla których świadczone były przez Spółkę usługi doradcze w związku z wprowadzeniem ich na rynek NewConnect, Catalyst lub AeRO i których akcje zostały nabyte (objęte) przez Spółkę, Spółka - już po nabyciu (objęciu) ww. akcji - świadczyła na rzecz tych spółek usługi …, podlegające opodatkowaniu VAT (opodatkowanie stawką 23%). W latach 2017 - 2021 poza prowadzeniem podstawowej działalności doradczej, Spółka realizowała również transakcje sprzedaży nabytych wcześniej akcji ww. spółek. Przedmiotem transakcji sprzedaży były również nabyte we wcześniejszych latach akcje innych spółek, dla których Wnioskodawca nie świadczył żadnych usług.

Do transakcji zbycia ww. akcji Spółka stosowała zwolnienie z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. (Dz.U.2021 poz. 685 z późn. zm. zwana dalej ustawą o VAT). Od 2019 r., z uwagi na zmianę przepisów i wprowadzenie kategorii tak zwanych Alternatywnych Spółek Inwestycyjnych („ASI”), nabywaniem akcji spółek zajmują się co do zasady podmioty zależne od Wnioskodawcy, wpisane do rejestru Alternatywnych Spółek Inwestycyjnych prowadzonego przez Komisję Nadzoru Finansowego. W 2021 r. koszty nabycia akcji przez Spółkę wyniosły 222,6 tys. zł, przy kosztach operacyjnych wynoszących 4.241 tys. zł, co stanowiło około 5% ogółu kosztów. Wnioskodawca w 2021 r. przeprowadził 7 transakcji nabycia akcji, z czego trzy dotyczyły realizacji praw poboru do posiadanych akcji, pozostałe zaś stanowiły element wynagrodzenia za usługi świadczone przez Spółkę. Transakcje sprzedaży akcji dotyczyły istniejącego wcześniej portfela akcji, które Spółka musiała zbyć na skutek zmiany przepisów regulujących zasady działalności inwestycyjnej prowadzonej przez spółki (ustawa z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw.

Podstawowym celem Ustawy było wdrożenie do polskiego porządku prawnego celów wyznaczonych przez Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (Dz. Urz. UE L 174 z 01.07.2011, s. 1). W 2020 r. koszty nabycia akcji wyniosły 112 tys. zł, przy kosztach operacyjnych wynoszących 3.560 tys. zł, co stanowiło około 3% ogółu kosztów w tym okresie). Spółka wskazuje, że nie zamierza kontynuować przeprowadzania transakcji dotyczących akcji (poza zbyciem tych, które już posiada). W wyniku restrukturyzacji grupy, w skład której wchodzi Spółka, transakcje nabywania i zbywania akcji są realizowane przez inne podmioty z grupy (m.in. wskazane wyżej podmioty zależne posiadające status ASI). W latach 2017 -2021 przychody Spółki ze sprzedaży akcji stanowiły następujący procent wszystkich przychodów ogółem:

- 2021 r. - 78,52%

- 2020 r. - 83,94%

- 2019 r. - 63,09%,

- 2018 r. - 74,75%,

- 2017 r. - 40-98%,

Część przychodów ze sprzedaży akcji przeznaczana jest na finansowanie działalności operacyjnej (usługowej). W poszczególnych latach Spółka przeznaczyła na finansowanie działalności operacyjnej następujący procent przychodów ze sprzedaży akcji:

- w 2021r. - 57,88%

- w 2020 r. - 22,19%

- w 2019 r. - 55,46%

- w 2018 r. - 62,14%

- w 2017 r. - 36,01%.

Ponadto Wnioskodawca pragnie podkreślić, że:

-Przychody ze sprzedaży akcji nie są niezbędne do funkcjonowania Spółki;

-Obrót papierami wartościowymi nie został wpisany w przedmiocie działalności Spółki w Krajowym Rejestrze Sądowym,

-Jak wyżej wskazano, zbywanie akcji ma charakter incydentalny, nie jest stałym elementem działalności gospodarczej Wnioskodawcy,

-Spółka zatrudnia 12 osób, z czego 1 jest zaangażowana w proces nabywania akcji przez Spółkę. Dodatkowo Prezes Zarządu Wnioskodawcy ma głos decyzyjny w zakresie nabywania i sprzedaży akcji,

-Wnioskodawca nie uczestniczy w zarządzaniu spółką, której akcje posiada (nie nabywa także udziałów w spółkach w celu zabezpieczenia możliwości zarządzania),

-Sprzedaż akcji (udziałów) przez Spółkę nie jest prowadzona w ramach działalności maklerskiej i brokerskiej,

-Posiadanie akcji (udziałów) i ich sprzedaż nie jest bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej Spółki,

-W strukturze organizacyjnej Spółki nie został wyodrębniony dział zajmujący się inwestycjami w papiery wartościowe,

-Przychody ze sprzedaży akcji do podmiotów ASI w ramach wspomnianej wcześniej restrukturyzacji grupy kapitałowej stanowiły w latach 2019-2021 41, 28-77, 98% łącznych przychodów ze sprzedaży akcji. Spółka w swoich rejestrach oznacza nabywane towary i usługi, które:

-uznaje za związane wyłącznie ze sprzedażą opodatkowaną VAT (podstawową działalnością Spółki) - od tych nabyć Spółka dokonuje 100% odliczenia VAT (pozycje oznaczone w rejestrach Spółki jako „A")

-uznaje za związane zarówno ze sprzedażą opodatkowaną VAT (podstawową działalnością Spółki), jak i ze sprzedażą zwolnioną (obrotem akcjami) - od tych nabyć VAT odliczany jest w oparciu o współczynnik proporcji, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT (pozycje oznaczone w rejestrach Spółki jako „C”). Współczynnik proporcji na dany rok ustalany jest na podstawie stosunku czasu pracy w roku poprzedzającym osób zatrudnionych przy obrocie akcjami do czasu pracy wszystkich pracowników zatrudnionych w Spółce. Wnioskodawca wskazuje, że w 2021 r. roczny czas pracy całej załogi poświęcony na świadczenie usług doradczych wyniósł 1480 h (97,57% całkowitego rocznego czasu pracy). Z kolei czas pracy poświęcony na czynności związane z obrotem akcjami wyniósł 36h (2,43% całkowitego rocznego czasu pracy). W 2020 r. roczny czas pracy całej załogi poświęcony na świadczenie usług doradczych wyniósł 1224 h (97,96% całkowitego rocznego czasu pracy), zaś czas pracy poświęcony na czynności związane z obrotem akcjami wyniósł 25h (2,04% całkowitego rocznego czasu pracy)

Współczynnik rocznego czasu pracy załogi poświęconego na działalność doradczą (opodatkowaną) w stosunku do działalności całkowitej (działalność opodatkowana oraz działalność związana z obrotem akcjami, która jest zwolniona z opodatkowania) wyniósł w obu wspomnianych latach w zaokrągleniu 98% i taki współczynnik kalkulacji Spółka stosuje przy odliczaniu podatku VAT w odniesieniu do pozycji „C”.

Spółka ponosi również wydatki na towary i usługi, od których VAT nie jest odliczany, w związku z brakiem możliwości odliczenia wynikającym z przepisów (np. 50% VAT od kosztów eksploatacji samochodów) lub w związku z niewłaściwym udokumentowaniem wydatku (pozycje oznaczone w rejestrach Spółki jako „D”).

Pytanie

1.Czy zbywanie akcji spółek wskazanych w stanie faktycznym stanowi wykonywanie działalności gospodarczej i tym samym podlega opodatkowaniu podatkiem VAT?

2.W przypadku uznania stanowiska Wnioskodawcy w zakresie dotyczącym pytania nr 1 za prawidłowe (że incydentalna sprzedaż akcji spółek nie stanowi wykonywania działalności gospodarczej i nie podlega opodatkowaniu podatkiem VAT) - czy obrót akcjami stanowi działalność o charakterze pomocniczym, która nie podlega uwzględnieniu w określeniu proporcji podatku VAT naliczonego przypadającego na wykonywaną przez Spółkę działalność opodatkowaną i podlegającego odliczeniu oraz podatku VAT naliczonego przypadającego na działalność nieopodatkowaną i niepodlegającego odliczeniu (prewspółczynnik), o której mowa w art. 86 ust. 2a ustawy o VAT?

3.W przypadku uznania stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 za prawidłowe i w zakresie pytania nr 2 za nieprawidłowe (obrót akcjami przez Wnioskodawcę nie jest wykonywany w ramach działalności gospodarczej i nie podlega opodatkowaniu VAT, a jednocześnie taki obrót nie stanowi działalności o charakterze pomocniczym) czy Wnioskodawca ma prawo do określenia proporcji podatku VAT naliczonego przypadającego na wykonywaną przez Spółkę działalność opodatkowaną i podlegającego odliczeniu oraz podatku VAT naliczonego przypadającego na działalność nieopodatkowaną i niepodlegającego odliczeniu (prewspółczynnik) w oparciu o przyjęty przez siebie współczynnik czasu pracy (stosunek czasu pracy w roku poprzedzającym osób zatrudnionych przy obrocie akcjami do czasu pracy wszystkich pracowników zatrudnionych w Spółce)?

4.W przypadku uznania stanowiska Wnioskodawcy w zakresie dotyczącym pytania nr 1 za nieprawidłowe (że obrót akcjami spółek stanowi wykonywanie działalności gospodarczej i podlega opodatkowaniu podatkiem VAT) - czy obrót akcjami stanowi działalność o charakterze pomocniczym, która nie podlega uwzględnieniu w proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT?

5.W przypadku uznania stanowiska Wnioskodawcy w zakresie dotyczącym pytania nr 1 i 4 za nieprawidłowe (że obrót akcjami spółek stanowi wykonywanie działalności gospodarczej, podlegający opodatkowaniu podatkiem VAT i nie stanowi działalności o charakterze pomocniczym) - czy Wnioskodawca ma prawo do określenia kwoty podatku naliczonego w odniesieniu do czynności, względem których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego przy zastosowaniu przyjętego wskaźnika stosunku czasu pracy w roku poprzednim osób trudniących się obrotem akcjami do czasu pracy wszystkich pracowników zatrudnionych w Spółce?

Państwa stanowisko w sprawie

1.Zdaniem Wnioskodawcy obrót akcjami spółek wskazanych w stanie faktycznym nie stanowi wykonywania działalności gospodarczej i tym samym nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

2.W przypadku uznania stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 za prawidłowe, tj. uznania, że obrót akcjami przez Wnioskodawcę nie jest wykonywany w ramach działalności gospodarczej i nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, Wnioskodawca uważa, że obrót akcjami należy zakwalifikować jako działalność o charakterze pomocniczym, która nie podlega uwzględnieniu w określeniu proporcji podatku VAT naliczonego przypadającego na wykonywaną przez Spółkę działalność opodatkowaną i podlegającego odliczeniu oraz podatku VAT naliczonego przypadającego na działalność nieopodatkowaną i niepodlegającego odliczeniu (tzw. prewspółczynnik), o której mowa w art. 86 ust. 2a ustawy o VAT.

3.W przypadku uznania stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 za prawidłowe i w zakresie pytania nr 2 za nieprawidłowe, tj. uznania, że obrót akcjami przez Wnioskodawcę nie jest wykonywany w ramach działalności gospodarczej i nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, a jednocześnie taki obrót nie stanowi działalności o charakterze pomocniczym, Wnioskodawca uważa, że jest uprawniony do określenia proporcji podatku VAT naliczonego przypadającego na wykonywaną przez Spółkę działalność opodatkowaną i podlegającego odliczeniu oraz podatku VAT naliczonego przypadającego na działalność nieopodatkowaną i niepodlegającego odliczeniu (tzw. prewspółczynnik) w oparciu o przyjęty przez siebie współczynnik czasu pracy (stosunek czasu pracy w roku poprzedzającym osób zatrudnionych przy obrocie akcjami do czasu pracy wszystkich pracowników zatrudnionych w Spółce).

4.W przypadku uznania stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 za nieprawidłowe, tj. uznania, że obrót akcjami przez Wnioskodawcę jest wykonywany w ramach działalności gospodarczej i podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, Wnioskodawca uważa, że obrót akcjami należy zakwalifikować jako działalność o charakterze pomocniczym, która nie podlega uwzględnieniu w proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT.

5.W przypadku uznania stanowiska Wnioskodawcy w zakresie dotyczącym pytania nr 1 i 4 za nieprawidłowe, tj. uznania, że obrót akcjami spółek stanowi wykonywanie działalności gospodarczej, podlegający opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług i jednocześnie nie stanowi działalności o charakterze pomocniczym, Wnioskodawca uważa, że jest uprawniony do określenia kwoty podatku naliczonego w odniesieniu do czynności, względem których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego przy zastosowaniu przyjętego przez siebie wskaźnika stosunku czasu pracy (w roku poprzedzającym) osób zatrudnionych przy obrocie akcjami do czasu pracy wszystkich pracowników zatrudnionych w Spółce.

Uzasadnienie

Ad. 1. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Na gruncie przepisów ustawy o VAT akcje nie są traktowane jako towar (art. 2 pkt 6 ustawy o VAT). Jednocześnie w myśl art. 8 ust. 1 ustawy o VAT przez odpłatne świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 ustawy o VAT. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o VAT podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych (art. 15 ust. 2 ustawy o VAT). W świetle powyższych przepisów, obrót akcjami, jako odpłatne świadczenie usług, podlega opodatkowaniu podatkiem VAT w przypadku, gdy obrót taki jest dokonywany przez podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o VAT w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT.

Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) wynika, że sam obrót akcjami i/lub udziałami (nabywanie, posiadanie, sprzedaż) nie stanowi sam w sobie działalności gospodarczej (por. wyroki TSUE: z dn. 20.06.1991 r., sygn. C-60/90, z dn. 20.06.1996 r., sygn. C- 155/94, z dn. 06.02.1997 r„ sygn. C-80/95, z dn. 06.09.2012 r„ sygn. C-496/11, z dn. 16.07.2015 r„ sygn. C-108/14). Jednocześnie orzecznictwo TSUE wypracowało wyjątki, których zaistnienie skutkuje uznaniem, że posiadanie i zbywanie papierów wartościowych odbywa się w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Takie uznanie następuje w sytuacji, gdy:

1)posiadanie akcji i udziałów w spółkach stanowi bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie prowadzenia działalności gospodarczej (wyrok TSUE z 11.07.1996 r., w sprawie C-306/94);

2)sprzedaż akcji i udziałów prowadzona jest w ramach profesjonalnej działalności maklerskiej lub brokerskiej (wyrok TSUE z 06.02.1997 r. w sprawie C-80/95);

3)podmiot posiadający akcje i udziały uczestniczy w zarządzaniu spółką, której papiery wartościowe posiada (wyrok TSUE z 20.06.1991 r. sygn.: C-60/90, wyrok TSUE z 29.10.2009 r. w sprawie C-29/08).

W odniesieniu do przesłanki nr 1 należy podkreślić, że posiadanie akcji przez Wnioskodawcę nie stanowi bezpośredniego, stałego i koniecznego rozszerzenia prowadzenia działalności gospodarczej. Zasadniczą działalność gospodarczą Wnioskodawca wykonuje poprzez świadczenie usług doradczych związanych z wejściem danej spółki na jedną z giełd wskazanych w stanie faktycznym, a także w niektórych przypadkach również po wejściu danej spółki na giełdę. Nie zawsze w związku ze świadczeniem usług doradczych Wnioskodawca obejmie akcje spółki debiutującej na danej giełdzie, a jeżeli do takiego objęcia akcji dochodziło, był to co do zasady element dodatkowy, nie wpływający na realizację podstawowego celu umowy Wnioskodawcy, to jest świadczenia usług doradczych jako D. Nie są zatem w tym przypadku spełnione cechy stałości, bezpośredniości i konieczności rozszerzenia prowadzonej działalności gospodarczej.

Zdaniem Spółki obrót akcjami należy traktować jako pomnażanie majątku Spółki uzyskanego z działalności gospodarczej. O fakcie braku rozszerzenia działalności gospodarczej Spółki o obrót akcjami świadczy także:

-opisana w stanie faktycznym okoliczność, że kolejne transakcje związane z obrotem akcjami (poza zbyciem akcji już posiadanych przez Wnioskodawcę) będą realizowane przez odrębne podmioty;

-niewielkie zaangażowanie zasobów osobowych Spółki w obsługę dotychczasowych transakcji nabywania i zbywania akcji (z 14 zatrudnionych osób tylko jedna jest zaangażowana w procesy związane z obrotem akcjami). W strukturze organizacyjnej Spółki nie został wyodrębniony dział zajmujący się inwestycjami w papiery wartościowe;

-niewielkie, w stosunku do kosztów operacyjnych, koszty ponoszone przez Wnioskodawcę na nabycie akcji (W 2021 r. koszty nabycia akcji przez Spółkę wyniosły 222,6 tys. zł, przy kosztach operacyjnych wynoszących 4.241 tys. zł, co stanowiło około 5% ogółu kosztów, zaś w 2020 r. koszty nabycia akcji wyniosły 112 tys. zł, przy kosztach operacyjnych wynoszących 3.560 tys. zł, co stanowiło około 3% ogółu kosztów tego roku).

W zakresie przesłanki nr 2 Spółka pragnie podkreślić, że nie dokonuje sprzedaży akcji w ramach działalności maklerskiej lub brokerskiej.

Z kolei w odniesieniu do przesłanki nr 3 Wnioskodawca pragnie podkreślić, że dotychczasowe orzecznictwo TSUE w kontekście tej przesłanki dotyczy przede wszystkim spółek holdingowych (por. wyroki TSUE: z dn. 05.07.2018 r., sygn. C-320/17 oraz z dn. 29.10.2009 r., sygn. C-29/08). W wyroku TSUE z dn. 05.07.2018 r., sygn. C-320/17 podkreślono, że: „Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że uczestniczenie spółki holdingowej w zarządzaniu spółkami, w których nabyła ona udziały lub akcje, stanowi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 9 ust. 1 dyrektywy VAT w zakresie, w jakim skutkuje ono dokonywaniem transakcji podlegających opodatkowaniu VAT na podstawie art. 2 tej dyrektywy, takich jak świadczenie usług administracyjnych, księgowych, finansowych, handlowych, informatycznych i technicznych przez spółkę holdingową na rzecz jej spółek zależnych”.

W doktrynie za holding uznaje się: „organizację grupującą różne samodzielne pod względem prawnym podmioty gospodarcze w sposób mniej lub bardziej wyraźny powiązane ze sobą, przy czym jeden z podmiotów ma w tym powiązaniu pozycję dominującą i podporządkowuje sobie pozostałe. Istotą holdingu jest zarządzanie przez jedną organizację innymi podmiotami oraz kontrolowanie (prowadzenie i koordynowanie) działalności dzięki zależnościom kapitałowym lub personalnym. Holding jest więc formą kumulacji kapitału. W przypadku spółek kapitałowych polega na stworzeniu piętrowego systemu własności kapitału, gdzie spółka matka posiada większość udziałów w kilku spółkach córkach, które z kolei posiadają udziały większościowe w spółkach niższego piętra zarządzania. (...) należy wyróżnić trzy rodzaje holdingów: (1) finansowy/administracyjny (działalność ogranicza się jedynie do posiadania i zarządzania udziałami podmiotów zależnych); (2) zarządzający (aktywnie uczestniczy i ingeruje w bieżącą działalność spółki córki, nie zadowalając się jedynie posiadaniem i zarządzaniem udziałami, które w niej posiada) oraz (3) mieszany (ingeruje w bieżącą działalność jednych spółek, spełniając funkcje typowego holdingu finansowego, w przypadku innych pełni funkcję biernego posiadacza udziałów, czerpiącego swe korzyści wyłącznie z faktu ich posiadania)” (źródło: P. Selera, Holding jako forma prowadzenia działalności gospodarczej w: „Podatkowy slalom przedsiębiorcy. Studia Finansowoprawne nr 3 pod red. P. Borszowskiego i A. Huli, Uniwersytet Wrocławski, Wrocław 2014, str. 147). W związku z powyższym istotą holdingu jest zarządzanie spółkami zależnymi, co nie występuje w przypadku Wnioskodawcy i spółek, których akcje nabywa. Wnioskodawca nie pełni funkcji Spółki holdingowej i nie zarządza podmiotami, których akcje nabywa lub obejmuje. Wnioskodawca posiadał zwykle około kilku procent akcji danej spółki, przedstawiciele Wnioskodawcy nie pełnili funkcji w organach danej spółki i Wnioskodawca nie angażował się w działalność operacyjną danej spółki. W doktrynie podkreśla się również związek między działalnością gospodarczą a zarządzaniem, wskazując, że: „Z orzecznictwa Trybunału wynika, że związek posiadanych akcji (udziałów) z działalnością gospodarczą występuje w przypadku świadczenia usług zarządzania. Aby można było uzasadnić istnienie takiego związku z działalnością gospodarczą podatnika, muszą być jednak świadczone takie usługi, co do których można wskazać, że nie byłyby one świadczone, gdyby nie posiadane akcje lub udziały w innych podmiotach” (źródło: J. Pęczek-Czerwińska, Prewspółczynnik odliczenia VAT naliczonego. Opublikowano: WK2016). Wnioskodawca natomiast świadczy usługi doradcze niezależnie od tego, czy posiada akcje danego podmiotu, czy nie. Co należy podkreślić, analizując aktywność Wnioskodawcy jako D, który wprowadził do obrotu na rynek NewConnect ponad …. podmiotów, w znaczącej większości przypadków nie obejmował on akcji wprowadzanych przez siebie spółek. Tym samym nie występuje związek między posiadanymi przez Wnioskodawcę akcjami, a świadczonymi usługami doradczymi.

Wnioskodawca pragnie również zwrócić uwagę na to, że sam fakt osiągania przychodów w związku z czynnościami ubocznymi, służącymi pomnażaniu majątku już osiągniętego z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej (działalności doradczej) nie jest przesłanką determinującą uznanie, że obrót akcjami, który stanowi owe czynności uboczne, jest wykonywany w ramach działalności gospodarczej (por. wyrok TSUE z dn. z dn. 29.04.2004 r., sygn. C-77/01, pkt 77-78). Ponadto, spółka dokonuje sprzedaży akcji w momencie, gdy jej zdaniem na rynku jest korzystny kurs akcji. Wystąpienie korzystnego kursu jest jednak wypadkową wielu zdarzeń o charakterze globalnym i lokalnym, na których wystąpienie Spółka nie ma żadnego wpływu. Wystąpienie korzystnego kursu ma zatem miejsce w oderwaniu od działań, jakie podejmuje Spółka. Tym samym obrotu akcjami nie należy identyfikować z działalnością Spółki w rozumieniu przepisów ustawy o VAT, skoro główną przesłanką do nabycia lub objęcia i sprzedaży akcji jest kurs akcji, a na jego wysokości czynności Spółki nie mają wpływu.

Jak wskazał Wnioskodawca, obrót akcjami stanowi jedynie pomnażanie majątku już uzyskanego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w celu jego maksymalizacji i zachowaniu siły nabywczej (majątek uzyskany z działalności gospodarczej ma co do zasady formę pieniężną, która podlega inflacji). Przykładowo, zwiększona sprzedaż akcji w roku 2020 i 2021 wynikała w szczególności z faktu, że na rynku giełdowym, po okresie krótkotrwałego załamania spowodowanego pandemią, nastąpiła wyraźna hossa umożliwiająca sprzedaż akcji. Mając na uwadze powyższe zdaniem Wnioskodawcy przedstawiony w stanie faktycznym obrót akcjami nie stanowi wykonywania działalności gospodarczej i tym samym nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Ad. 2.

W przypadku uznania stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 za prawidłowe, tj. uznania, że obrót akcjami przez Wnioskodawcę nie jest wykonywany w ramach działalności gospodarczej i nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, Wnioskodawca uważa, że obrót akcjami należy zakwalifikować jako działalność o charakterze pomocniczym, która nie podlega uwzględnieniu w określeniu proporcji podatku VAT naliczonego przypadającego na wykonywaną przez Spółkę działalność opodatkowaną i podlegającego odliczeniu oraz podatku VAT naliczonego przypadającego na działalność nieopodatkowaną i niepodlegającego odliczeniu (tzw. prewspółczynnik), o której mowa w art. 86 ust 2a ustawy o VAT. Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124. O tym, co stanowi kwota podatku naliczonego ustawodawca zdecydował art. 86 ust. 2 ustawy o VAT. W myśl art. 86 ust. 2a ustawy o VAT w przypadku nabycia towarów i usług wykorzystywanych zarówno do celów wykonywanej przez podatnika działalności gospodarczej, jak i do celów innych niż działalność gospodarcza, z wyjątkiem celów osobistych, do których ma zastosowanie art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2, oraz celów, o których mowa w art. 8 ust. 5 - w przypadku, o którym mowa w tym przepisie, gdy przypisanie tych towarów i usług w całości do działalności gospodarczej podatnika nie jest możliwe, kwotę podatku naliczonego, o której mowa w ust. 2, oblicza się zgodnie ze sposobem określenia zakresu wykorzystywania nabywanych towarów i usług do celów działalności gospodarczej, zwanym dalej „sposobem określenia proporcji”. Sposób określenia proporcji powinien najbardziej odpowiadać specyfice wykonywanej przez podatnika działalności i dokonywanych przez niego nabyć.

Powyższy przepis ma zastosowanie do określenia tzw. preproporcji, zgodnie z którą podatnik dokonuje odliczenia podatku VAT naliczonego w sytuacji, gdy nabywane przez podatnika towary i usługi są wykorzystywane jednocześnie do celów wykonywanej przez niego działalności gospodarczej, tj. sprzedaży opodatkowanej VAT, jak i do celów innych niż działalność gospodarcza. W myśl art. 86 ust. 2g ustawy o VAT proporcję określa się procentowo w stosunku rocznym. Proporcję tę zaokrągla się w górę do najbliższej liczby całkowitej. Przepisy art. 90 ust. 5, 6, 9a i 10 stosuje się odpowiednio. Odpowiednie stosowanie art. 90 ust. 6 ustawy o VAT oznacza, że przy określaniu prewspółczynnika nie uwzględnia się obrotu dotyczącego:

1)pomocniczych transakcji w zakresie nieruchomości i pomocniczych transakcji finansowych;

2)usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 2286, z późn. zm.), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Instrumentami finansowymi, o których mowa w ww. ustawie są m.in. papiery wartościowe, do których zalicza się akcje. Zatem obrót akcjami w przypadku podatnika VAT dokonującego obrotu w ramach działalności gospodarczej co do zasady podlega zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. Odpowiednie stosowanie art. 90 ust. 6 ustawy o VAT nakazuje przyjęcie, że obrót akcjami, niedokonywany w ramach działalności gospodarczej na gruncie przepisów ustawy o VAT i jednocześnie zakwalifikowany jako działalność o charakterze pomocniczym, nie podlega uwzględnieniu w preproporcji.

Ustawa o VAT nie definiuje pojęcia „charakter pomocniczy”, dlatego też należy odwołać się do wykładni językowej oraz orzecznictwa.

Jak wskazał Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji z 11.02.2019 r., sygn. 0112-KDIL4.4012.680.2018.1.JKU, odnosząc się do przepisów Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, dotyczących analizowanego zagadnienia: „Przepisy unijnej Dyrektywy w zakresie podatku VAT posługują się określeniem „incidental transactions” w ramach odpowiedniego przepisu, co na język polski może być tłumaczone jako „transakcje incydentalne/uboczne”. Termin „incydentalny” według Słownika języka polskiego (Słownika Wydawnictwa Naukowego PWN) oznacza przy tym „mający małe znaczenie lub zdarzający się bardzo rzadko”, natomiast termin „uboczny” oznacza „dotyczący czegoś pośrednio, mniej istotny lub dodatkowy”. Transakcje o charakterze „incydentalnym” oznaczają zdarzenia występujące nie tyle rzadko, ile ubocznie, przy określonej okazji, nawet gdyby występowały w sposób powtarzalny. Pojęcie „incydentalności” odnosi się więc nie tyle do samej częstotliwości występowania danego zdarzenia, co raczej do jego poboczności względem zasadniczej działalności podatnika.” (...) „Należy zatem stwierdzić, że transakcje „pomocnicze” nie są związane z zasadniczą działalnością podatnika, a przychody z ich tytułu nie są bezpośrednim, stałym i koniecznym uzupełnieniem tej działalności (...) Ani ilość udzielonych pożyczek ani też liczba kontrahentów, którym udzielono tych pożyczek, same w sobie nie świadczą o tym, czy można i należy traktować ww. czynności jako czynności pomocnicze w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy. Aby bowiem dojść do wniosku, że czynności te mają taki charakter, konieczne jest ich zestawienie według różnorakich kryteriów. Trzeba wziąć zatem pod uwagę wartość, ilość, częstotliwość czynności, stopień zaangażowania aktywów podatnika itp., na tle całokształtu jego działalności. Innymi słowy, aby ocenić, czy czynność jest pomocnicza (incydentalna) należy wziąć pod uwagę całokształt działalności podatnika”.

Analogiczne stanowisko wyraził Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji z 3.04.2018 r., sygn. 0114-KDIP4.4012.3.2018.1.EK, podkreślając: „Jeżeli zatem, działalność finansowa stanowi stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika, to transakcje takie nie mogą być uznane za pomocnicze. Ani ilość udzielanego finansowania w formie poręczeń, gwarancji, pożyczek, ani rodzaje zawieranych transakcji na instrumentach finansowych, czy też liczba kontrahentów, którym udzielono tego finansowania, same w sobie nie świadczą o tym, czy można i należy traktować ww. czynności, jako czynności incydentalne (pomocnicze) w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy. Aby dojść do wniosku, że czynności te mają taki charakter, konieczne jest ich zestawienie według różnorakich kryteriów. Trzeba wziąć zatem pod uwagę wartość, ilość, częstotliwość czynności, stopień zaangażowania aktywów podatnika itd., na tle całokształtu jego działalności”. Z orzeczenia TSUE z dn. 11.07.1996 r., sygn. C-306/94 wynika natomiast, że za transakcje pomocnicze, nieuwzględniane przy kalkulacji współczynnika, należy uznawać transakcje, które nie stanowią bezpośredniego, stałego i koniecznego rozszerzenia działalności podatnika. Jeżeli więc działalność finansowa stanowi stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika to transakcje takie nie mogą być uznane za pomocnicze. Dodatkowo TSUE podkreślił, iż transakcje uznać można za pomocnicze, jeżeli obejmują bardzo ograniczone wykorzystanie aktywów lub usług podlegających opodatkowaniu VAT. Z kolei w wyroku z dn. 29.04.2004 r., sygn. C-77/01 TSUE ponownie wskazał, że transakcje pomocnicze to takie, które nie wiążą się (lub wiążą się w marginalnym stopniu) z wykorzystaniem składników majątkowych oraz usług, które przy ich zakupie podlegały opodatkowaniu. Zatem zdaniem TSUE dopóki do realizacji transakcji finansowych zaangażowanie aktywów podatnika oraz usług podlegających VAT jest znikome, transakcje te powinny być traktowane jako „okazjonalne” i w konsekwencji, nie powinny być uwzględniane przy kalkulacji współczynnika. Jednocześnie, w wyroku tym stwierdził, że sam fakt, iż dochody z takich transakcji są wyższe od dochodów z działalności określonej przez przedsiębiorstwo jako główna działalność, nie jest wystarczającą podstawą do tego, by wykluczyć możliwość zakwalifikowania ich do kategorii transakcji sporadycznych.

Mając na uwadze powyższą wykładnię pojęcia „charakter pomocniczy” zdaniem Wnioskodawcy obrót akcjami należy zakwalifikować jako transakcję o charakterze pomocniczym. W tym miejscu Spółka pragnie ponownie przytoczyć wymienione już wcześniej argumenty:

1)podstawowymi usługami wykonywanymi przez Spółkę są usługi doradcze związane z wejściem zainteresowanego podmiotu na jedną z giełd wskazanych w stanie faktycznym, a także w niektórych przypadkach również usługi doradcze świadczone po wejściu danej spółki na giełdę;

2)objęcie akcji spółki debiutującej na giełdzie przez Wnioskodawcę nie występuje w każdym przypadku. Takie objęcie nie jest choćby możliwe w przypadku giełdy Catalyst, na której notowane są instrumenty o charakterze dłużnym. Obrót akcjami (nabycie lub objęcie oraz sprzedaż) ma charakter okazjonalny i incydentalny - spośród 73 spółek wprowadzonych na rynki regulowane i łącznie obsługiwanych 98 emitentów, Wnioskodawca objął akcje 56 spółek ;

3)kolejne transakcje związane z obrotem akcjami nie będą realizowane przez Wnioskodawcę (poza zbyciem akcji już posiadanych przez Wnioskodawcę), lecz przez odrębne podmioty (wspomniane wcześniej ASI);

4)niewielkie zaangażowanie zasobów osobowych Spółki w obsługę dotychczasowych transakcji nabywania i zbywania akcji (z 12 zatrudnionych osób tylko jedna jest zaangażowana w procesy związane z obrotem akcjami). W strukturze organizacyjnej Spółki nie został wyodrębniony dział zajmujący się inwestycjami w papiery wartościowe.

5)niewielkie, w stosunku do kosztów operacyjnych, koszty ponoszone przez Wnioskodawcę na nabycie akcji (w 2021 r. koszty nabycia akcji wyniosły 222,6 tys. zł, przy kosztach operacyjnych wynoszących 4.241 tys. zł, co stanowiło około 5% ogółu kosztów zaś w 2020 r. koszty nabycia akcji wyniosły 112 tys. zł, przy kosztach operacyjnych wynoszących 3.560 tys. zł, co stanowiło około 3% ogółu kosztów).

W związku z powyższym, w przypadku uznania, że obrót akcjami nie jest realizowany w ramach działalności gospodarczej, obrót ten zdaniem Wnioskodawcy nie powinien być uwzględniany przy ustalaniu prewspółczynnika ze względu na to, że dotyczy transakcji o charakterze pomocniczym.

Ad. 3.

W przypadku uznania stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 za prawidłowe i w zakresie pytania nr 2 za nieprawidłowe, tj. uznania, że obrót akcjami przez Wnioskodawcę nie jest wykonywany w ramach działalności gospodarczej i nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, a jednocześnie taki obrót nie stanowi działalności o charakterze pomocniczym, Wnioskodawca uważa, że jest uprawniony do określenia proporcji podatku VAT naliczonego przypadającego na wykonywaną przez Spółkę działalność opodatkowaną i podlegającego odliczeniu oraz podatku VAT naliczonego przypadającego na działalność nieopodatkowaną i niepodlegającego odliczeniu (tzw. prewspółczynnik) w oparciu o przyjęty przez siebie współczynnik czasu pracy (stosunek czasu pracy w roku poprzedzającym osób zatrudnionych przy obrocie akcjami do czasu pracy wszystkich pracowników zatrudnionych w Spółce).

Zgodnie z art. 86 ust. 2a ustawy o VAT w przypadku nabycia towarów i usług wykorzystywanych zarówno do celów wykonywanej przez podatnika działalności gospodarczej, jak i do celów innych niż działalność gospodarcza, z wyjątkiem celów osobistych, do których ma zastosowanie art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2, oraz celów, o których mowa w art. 8 ust. 5 - w przypadku, o którym mowa w tym przepisie, gdy przypisanie tych towarów i usług w całości do działalności gospodarczej podatnika nie jest możliwe, kwotę podatku naliczonego, o której mowa w ust. 2, oblicza się zgodnie ze sposobem określenia zakresu wykorzystywania nabywanych towarów i usług do celów działalności gospodarczej, zwanym dalej „sposobem określenia proporcji”. Sposób określenia proporcji powinien najbardziej odpowiadać specyfice wykonywanej przez podatnika działalności i dokonywanych przez niego nabyć. W myśl art. 86 ust. 2b ustawy o VAT sposób określenia proporcji najbardziej odpowiada specyfice wykonywanej przez podatnika działalności i dokonywanych przez niego nabyć, jeżeli:

1)zapewnia dokonanie obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wyłącznie w odniesieniu do części kwoty podatku naliczonego proporcjonalnie przypadającej na wykonywane w ramach działalności gospodarczej czynności opodatkowane oraz

2)obiektywnie odzwierciedla część wydatków przypadającą odpowiednio na działalność gospodarczą oraz na cele inne niż działalność gospodarcza, z wyjątkiem celów osobistych, do których ma zastosowanie art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2, oraz celów, o których mowa w art. 8 ust. 5 - w przypadku, o którym mowa w tym przepisie, gdy przypisanie tych wydatków w całości do działalności gospodarczej nie jest możliwe.

Zgodnie z art. 86 ust. 2c ustawy o VAT przy wyborze sposobu określenia proporcji można wykorzystać w szczególności następujące dane:

1)średnioroczną liczbę osób wykonujących wyłącznie prace związane z działalnością gospodarczą w ogólnej średniorocznej liczbie osób wykonujących prace w ramach działalności gospodarczej i poza tą działalnością;

2)średnioroczną liczbę godzin roboczych przeznaczonych na prace związane z działalnością gospodarczą w ogólnej średniorocznej liczbie godzin roboczych przeznaczonych na prace związane z działalnością gospodarczą i poza tą działalnością;

3)roczny obrót z działalności gospodarczej w rocznym obrocie podatnika z działalności gospodarczej powiększonym o otrzymane przychody z innej działalności, w tym wartość dotacji, subwencji i innych dopłat o podobnym charakterze, otrzymanych na sfinansowanie wykonywanej przez tego podatnika działalności innej niż gospodarcza;

4)średnioroczną powierzchnię wykorzystywaną do działalności gospodarczej w ogólnej średniorocznej powierzchni wykorzystywanej do działalności gospodarczej i poza tą działalnością.

Na podstawie art. 86 ust. 2d w celu obliczenia kwoty podatku naliczonego w przypadku, o którym mowa w ust. 2a, przyjmuje się dane za poprzedni rok podatkowy. W myśl art. 86 ust. 2g ustawy o VAT proporcję określa się procentowo w stosunku rocznym. Proporcję tę zaokrągla się w górę do najbliższej liczby całkowitej. Przepisy art. 90 ust. 5, 6, 9a i 10 stosuje się odpowiednio.

Zdaniem Wnioskodawcy przedstawiony wskaźnik został uznany za dopuszczalny do zastosowania bezpośrednio na podstawie art. 86 ust. 2c pkt 2 ustawy o VAT. Tym samym Wnioskodawca jest uprawiony do określenia proporcji przy zastosowaniu przedstawionego wskaźnika czasu pracy.

Ad. 4.

W przypadku uznania stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 za nieprawidłowe, tj. uznania, że obrót akcjami przez Wnioskodawcę jest wykonywany w ramach działalności gospodarczej i podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, Wnioskodawca uważa, że obrót akcjami należy zakwalifikować jako działalność o charakterze pomocniczym, która nie podlega uwzględnieniu w proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o VAT w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego. Jednocześnie w myśl art. 90 ust. 2 ustawy o VAT, jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, z zastrzeżeniem ust. 10. Na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy o VAT proporcję, o której mowa w ust. 2, ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

W myśl art. 90 ust. 6 ustawy o VAT do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu z tytułu transakcji dotyczących m.in. usług wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, w zakresie, w jakim transakcje te mają charakter pomocniczy.

Obrót akcjami w przypadku podatnika VAT dokonującego obrotu w ramach działalności gospodarczej co do zasady podlega zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Jak Wnioskodawca wskazał w uzasadnieniu do pytania nr 2 niniejszego wniosku, ustawa o VAT nie definiuje pojęcia „charakter pomocniczy”, dlatego też należy odwołać się do wykładni językowej oraz orzecznictwa (przytaczanego przez Wnioskodawcę w ad. 2.).

Jak wskazał Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji z 11.02.2019 r., sygn. 0112- KDIL4.4012.680.2018.1.JKU, odnosząc się do przepisów Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, dotyczących analizowanego zagadnienia: „Przepisy unijnej Dyrektywy w zakresie podatku VAT posługują się określeniem „incidental transactions” w ramach odpowiedniego przepisu, co na język polski może być tłumaczone jako „transakcje incydentalne/uboczne”. Termin „incydentalny” według Słownika języka polskiego (Słownika Wydawnictwa Naukowego PWN) oznacza przy tym „mający małe znaczenie lub zdarzający się bardzo rzadko”, natomiast termin „uboczny” oznacza „dotyczący czegoś pośrednio, mniej istotny lub dodatkowy”. Transakcje o charakterze „incydentalnym” oznaczają zdarzenia występujące nie tyle rzadko, ile ubocznie, przy określonej okazji, nawet gdyby występowały w sposób powtarzalny.

Pojęcie „incydentalności” odnosi się więc nie tyle do samej częstotliwości występowania danego zdarzenia, co raczej do jego poboczności względem zasadniczej działalności podatnika.” (...) „Należy zatem stwierdzić, że transakcje „pomocnicze” nie są związane z zasadniczą działalnością podatnika, a przychody z ich tytułu nie są bezpośrednim, stałym i koniecznym uzupełnieniem tej działalności (...) Ani ilość udzielonych pożyczek ani też liczba kontrahentów, którym udzielono tych pożyczek, same w sobie nie świadczą o tym, czy można i należy traktować ww. czynności jako czynności pomocnicze w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy. Aby bowiem dojść do wniosku, że czynności te mają taki charakter, konieczne jest ich zestawienie według różnorakich kryteriów. Trzeba wziąć zatem pod uwagę wartość, ilość, częstotliwość czynności, stopień zaangażowania aktywów podatnika itp., na tle całokształtu jego działalności. Innymi słowy, aby ocenić, czy czynność jest pomocnicza (incydentalna) należy wziąć pod uwagę całokształt działalności podatnika”.

Analogiczne stanowisko wyraził Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji z 3.04.2018 r., sygn. 0114-KDIP4.4012.3.2018.1.EK, podkreślając: „Jeżeli zatem, działalność finansowa stanowi stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika, to transakcje takie nie mogą być uznane za pomocnicze. Ani ilość udzielanego finansowania w formie poręczeń, gwarancji, pożyczek, ani rodzaje zawieranych transakcji na instrumentach finansowych, czy też liczba kontrahentów, którym udzielono tego finansowania, same w sobie nie świadczą o tym, czy można i należy traktować ww. czynności, jako czynności incydentalne (pomocnicze) w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy. Aby dojść do wniosku, że czynności te mają taki charakter, konieczne jest ich zestawienie według różnorakich kryteriów. Trzeba wziąć zatem pod uwagę wartość, ilość, częstotliwość czynności, stopień zaangażowania aktywów podatnika itd., na tle całokształtu jego działalności”.

Z orzeczenia TSUE z dn. 11.07.1996 r., sygn. C-306/94 wynika natomiast, że za transakcje pomocnicze, nieuwzględniane przy kalkulacji współczynnika, należy uznawać transakcje, które nie stanowią bezpośredniego, stałego i koniecznego rozszerzenia działalności podatnika. Jeżeli więc działalność finansowa stanowi stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika to transakcje takie nie mogą być uznane za pomocnicze. Dodatkowo TSUE podkreślił, iż transakcje uznać można za pomocnicze, jeżeli obejmują bardzo ograniczone wykorzystanie aktywów lub usług podlegających opodatkowaniu VAT.

Z kolei w wyroku z dn. 29.04.2004 r., sygn. C-77/01 TSUE ponownie wskazał, że transakcje pomocnicze to takie, które nie wiążą się (lub wiążą się w marginalnym stopniu) z wykorzystaniem składników majątkowych oraz usług, które przy ich zakupie podlegały opodatkowaniu

Zatem zdaniem TSUE dopóki do realizacji transakcji finansowych zaangażowanie aktywów podatnika oraz usług podlegających VAT jest znikome, transakcje te powinny być traktowane jako „okazjonalne” i w konsekwencji, nie powinny być uwzględniane przy kalkulacji współczynnika. Jednocześnie, w wyroku tym stwierdził, że sam fakt, iż dochody z takich transakcji są wyższe od dochodów z działalności określonej przez przedsiębiorstwo jako główna działalność, nie jest wystarczającą podstawą do tego, by wykluczyć możliwość zakwalifikowania ich do kategorii transakcji sporadycznych.

Mając na uwadze powyższą wykładnię pojęcia „charakter pomocniczy” zdaniem Wnioskodawcy obrót akcjami należy zakwalifikować jako transakcję o charakterze pomocniczym. W tym miejscu Spółka pragnie ponownie przytoczyć wymienione już wcześniej argumenty:

1)podstawowymi usługami wykonywanymi przez Spółkę są usługi doradcze związane z wejściem zainteresowanego podmiotu na jedną z giełd wskazanych w stanie faktycznym, a także również usługi doradcze świadczone po wejściu danej spółki na giełdę;

2)objęcie akcji spółki debiutującej na giełdzie przez Wnioskodawcę nie występuje w każdym przypadku, co więcej takich przypadków była mniejszość w ogólnej liczbie wprowadzanych podmiotów. Takie objęcie nie jest choćby możliwe w przypadku giełdy Catalyst, na której notowane są instrumenty o charakterze dłużnym. Obrót akcjami (nabycie i sprzedaż) ma charakter okazjonalny i incydentalny;

3)kolejne transakcje związane z obrotem akcjami nie będą realizowane przez Wnioskodawcę (poza zbyciem akcji już posiadanych przez Wnioskodawcę), lecz przez odrębne podmioty należące do grupy kapitałowej Wnioskodawcy. Te podmioty, jako Alternatywne Spółki Inwestycyjne, prowadzą działalność wyłącznie w zakresie obrotu instrumentami finansowymi;

4)niewielkie zaangażowanie zasobów osobowych Spółki w obsługę dotychczasowych transakcji nabywania i zbywania akcji (z 12 zatrudnionych osób tylko jedna jest częściowo zaangażowana w procesy związane z obrotem akcjami);

5)niewielkie, w stosunku do kosztów operacyjnych, koszty ponoszone przez Wnioskodawcę na nabycie akcji (w 2021 r. koszty nabycia akcji wyniosły 222,6 tys. zł, przy kosztach operacyjnych wynoszących 4.241 tys. zł, co stanowiło około 5% ogółu kosztów, zaś w 2020 r. koszty nabycia akcji wyniosły 112 tys. zł, przy kosztach operacyjnych wynoszących 3.560 tys. zł, co stanowiło około 3% ogółu kosztów).

Mając na uwadze powyższe w przypadku uznania, że obrót akcjami jest realizowany w ramach działalności gospodarczej, obrót ten zdaniem Wnioskodawcy nie powinien być uwzględniany przy ustalaniu proporcji ze względu na to, że dotyczy transakcji o charakterze pomocniczym

Ad. 5.

W przypadku uznania stanowiska Wnioskodawcy w zakresie dotyczącym pytania nr 1 i 4 za nieprawidłowe, tj. uznania, że obrót akcjami spółek stanowi wykonywanie działalności gospodarczej, podlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług i jednocześnie nie stanowi działalności o charakterze pomocniczym, Wnioskodawca uważa, że jest uprawniony do określenia kwoty podatku naliczonego w odniesieniu do czynności, względem których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego przy zastosowaniu przyjętego przez siebie wskaźnika stosunku czasu pracy (w roku poprzedzającym) osób zatrudnionych przy obrocie akcjami do czasu pracy wszystkich pracowników zatrudnionych w Spółce.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o VAT w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czynnościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego. Jednocześnie w myśl art. 90 ust. 2 ustawy o VAT, jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może pomniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, z zastrzeżeniem ust. 10.

Na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy o VAT proporcję, o której mowa w ust. 2, ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

Co do zasady w pierwszej kolejności podatnik jest zatem obowiązany do bezpośredniego przypisania podatku naliczonego do czynności opodatkowanych oraz czynności zwolnionych z takiego opodatkowania. Dopiero w przypadku braku możliwości przyporządkowania podatku do czynności opodatkowanych i zwolnionych, należy stosować proporcję określoną w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy o VAT

Zdaniem Wnioskodawcy, art. 90 ust. 1 ustawy o VAT nie wyklucza stosowania obiektywnego klucza alokacji, pozwalającego na właściwe przyporządkowanie podatku naliczonego do czynności opodatkowanych oraz czynności zwolnionych z opodatkowania. O możliwości zastosowania klucza alokacji wypowiadały się organy podatkowe m. in. w interpretacjach indywidualnych:

1)z dn. 30.07.2018 r., sygn. 0114-KDIP4.4012.355.2018.1.EK, wydanej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej;

2)z dn. 24.11.2014 r., sygn. ITPP1/443-1038/14/AJ, wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie;

3)z dn. 14.06.2013 r., sygn. IPTPP4/443-160/13-4/BM, wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach.

Jak wskazał organ podatkowy w interpretacji nr 3: „Mając na uwadze powołane wyżej przepisy, należy zauważyć, że obowiązkiem Wnioskodawcy w pierwszej kolejności jest przypisanie konkretnych wydatków do określonego rodzaju sprzedaży, z którymi wydatki te są związane. Wnioskodawca ma zatem obowiązek odrębnego określenia, z jakim rodzajem działalności będzie związany podatek wynikający z otrzymanych faktur zakupu, czyli dokonania tzw. bezpośredniej alokacji.

Jeżeli takie wyodrębnienie jest możliwe, podatnikowi przysługuje pełne prawo do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych ze sprzedażą opodatkowaną, brak jest natomiast takiego prawa w stosunku do towarów i usług wykorzystywanych do wykonywania czynności niepodlegających temu podatkowi oraz zwolnionych od podatku. Wskazać należy, że sposób wyodrębnienia kwot podatku naliczonego związanego ze sprzedażą opodatkowaną, winien mieć charakter obiektywny, determinowany okolicznościami sprawy. Wybór metody wyodrębnienia kwot podatku naliczonego należy wyłącznie do obowiązków Wnioskodawcy. Ważne jest jedynie by przyjęta metoda stanowiła właściwe odzwierciedlenie odliczenia podatku naliczonego związanego z czynnościami opodatkowanymi. Jednakże należy podkreślić, iż wyłącznie Wnioskodawca znający specyfikę, organizację i podział pracy w swojej jednostce jest w stanie wyodrębnić część podatku naliczonego, związaną z czynnościami podlegającymi opodatkowaniu, a nie organ podatkowy w trybie interpretacji indywidualnej”.

Zdaniem Wnioskodawcy, czynności poświęcone na nabycie i zbycie akcji mają charakter w istocie niematerialny, podobnie jak świadczone przez Wnioskodawcę usługi niematerialne. Tym samym w ocenie Wnioskodawcy obiektywnym kluczem alokacji jest przedstawiony w stanie faktycznym stosunek czasu pracy (w roku poprzedzającym) osób zatrudnionych przy obrocie akcjami do czasu pracy wszystkich pracowników zatrudnionych w Spółce przeznaczonego na podstawową działalność Wnioskodawcy, tj. świadczenie usług doradczych.

Ocena stanowiska

Stanowisko, które przedstawili Państwo we wniosku, w zakresie pytania nr 1 i 2, jest prawidłowe.

Uzasadnienie interpretacji indywidualnej

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2022 r., poz. 931 ze zm.), zwanej dalej ustawą,

Towarami, w myśl art. 2 pkt 6 ustawy,

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy ,

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy,

Pod pojęciem usługi (świadczenia) należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie). Przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na względzie, że ustawa zalicza do grona usług każde świadczenie, które nie jest dostawą w myśl art. 7 ustawy.

Odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług podlega opodatkowaniu wtedy, gdy są dokonywane przez podmiot o statusie podatnika działającego w takim charakterze w odniesieniu do tych czynności. Zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług wyznacza czynnik przedmiotowy – opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług oraz czynnik podmiotowy – czynności muszą być wykonywane przez podatnika działającego w takim charakterze.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 i 2 ustawy,

Dlatego też, nie każda czynność dokonana przez podmiot mający status podatnika będzie podlegać opodatkowaniu. Status podatnika podatku od towarów i usług nie powoduje automatycznie rozciągnięcia skutków podatkowych na całą sferę aktywności danego podmiotu. Zatem, za działalność rodzącą obowiązki w podatku od towarów i usług należy uznać tylko tę działalność, którą można zidentyfikować i zaliczyć do zawodowej płaszczyzny jednostki.

Wobec tego w sytuacji, gdy w zakres prowadzonej przez podmiot działalności gospodarczej nie wchodzi obrót papierami wartościowymi to czynność samej sprzedaży udziałów bądź akcji nie jest traktowana jako działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, w związku z czym, nie podlega opodatkowaniu.

Kwestia, czy za działalność gospodarczą można uznać działalność polegającą na posiadaniu i zbywaniu własnych akcji oraz udziałów była przedmiotem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W wyrokach w sprawach C-60/90 Polysar Investments Netherlands BV z dnia 20 czerwca 1991 r. i C-155/94 Wellcome Trust Ltd z dnia 20 czerwca 1996 r. oraz w sprawie C-80/95 Harnas & Helm CV z dnia 6 lutego 1997 r., TSUE podkreślał, że samo posiadanie, czy też emisja udziałów i innych papierów wartościowych co do zasady nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu art. 4 VI Dyrektywy, która pozwalałaby na uznanie posiadacza takich udziałów za podatnika. Natomiast w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie        C-77/01 Empresa de Desenvolvimento Mineiro TSUE uznał, że zwykłe nabycie udziałów w innych podmiotach nie stanowi wykorzystania majątku w celu osiągnięcia dochodu w sposób ciągły, ponieważ dywidenda uzyskana z udziału jest skutkiem własności majątku i nie jest wynagrodzeniem uzyskanym w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w rozumieniu Dyrektywy. Podobnie transakcje finansowe polegające jedynie na sprzedaży udziałów i innych papierów wartościowych, np. jednostek w funduszach inwestycyjnych, nie stanowią w ogóle działalności gospodarczej.

Posiłkując się tym orzecznictwem należy stwierdzić, że co do zasady, powyższe czynności nie stanowią działalności gospodarczej, a zatem podmiot dokonujący tych czynności nie ma statusu podatnika, nawet jeżeli z tytułu innej działalności jest podatnikiem.

Od tej zasady orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przewiduje pewne wyjątki, które pozwalają łączyć z faktem posiadania i zbywania papierów wartościowych (akcji, udziałów) wykonywanie działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy, w określonych okolicznościach, a mianowicie gdy:

-posiadacz papierów wartościowych uczestniczy w zarządzaniu spółką, której akcje posiada,

-sprzedaż akcji, udziałów prowadzona jest w ramach działalności maklerskiej i brokerskiej,

-posiadanie akcji, udziałów jest bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z dnia 14 listopada 2000 r. w sprawie C-142/99 Floridienne S.A. Berginvest S.A. przeciwko Państwu belgijskiemu stwierdził, że zaangażowanie w zarządzanie spółkami zależnymi (w holdingu) należy uznać za działalność gospodarczą w rozumieniu art. 4 (2) VI Dyrektywy, ale tylko w zakresie, w jakim pociąga to za sobą dokonywanie transakcji podlegających VAT na mocy art. 2 VI Dyrektywy, takich jak świadczenie przez Floridienne usług administracyjnych, rachunkowych i informatycznych na rzecz swoich spółek zależnych.

Również w orzeczeniu z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawie C-102/00 Welthgrove BV (także spółka holdingowa) TSUE wyraźnie wskazał, że samo zaangażowanie spółki holdingowej w zarządzanie jej spółkami zależnymi, lecz bez dokonywania transakcji podlegających VAT w rozumieniu art. 2 VI Dyrektywy, nie może być traktowane jak działalność gospodarcza w rozumieniu art. 4 (2) tej Dyrektywy. Wobec tego, działalnością gospodarczą będzie tylko takie zarządzanie spółkami zależnymi, które pociąga za sobą dokonywanie transakcji podlegających opodatkowaniu na mocy art. 2 VI Dyrektywy.

W orzeczeniu TSUE z dnia 27 września 2001 r. w sprawie C-16/00 Cibo Participations, Trybunał podtrzymał stanowisko, że udział spółki holdingowej w zarządzaniu spółkami, których udziały nabyła, stanowi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 4 ust. 2 VI Dyrektywy, ale tylko w przypadku, gdy pociąga to za sobą przeprowadzenie transakcji podlegających opodatkowaniu na mocy art. 2 ust. 1 tej Dyrektywy, takich jak świadczenie przez spółkę holdingową na rzecz spółek zależnych usług administracyjnych, finansowych, handlowych lub technicznych.

W związku z powyższym, zdaniem TSUE, samo nabycie i posiadanie akcji spółki nie powinno być traktowane jako działalność gospodarcza w rozumieniu art. 4 ust. 2 VI Dyrektywy, nadająca ich posiadaczowi status podatnika. Trybunał powtórzył tu wyrażone wcześniej w orzeczeniu z dnia 20 czerwca 1996 r. C-155/94 stanowisko, że jeżeli objęcie akcji nie stanowi działalności gospodarczej, to również nie ma takiego charakteru ich zbycie (także orzeczenie TSUE z dnia 26 czerwca 2003 r. w sprawie C-442/01).

WSA w Opolu w wyroku z dnia 25 czerwca 2010 r., sygn. akt I SA/Op 176/10, interpretując wskazany w orzecznictwie wyjątek od omawianej zasady, sprowadzający się do możliwości uznania za działalność gospodarczą posiadania (zbywania) udziałów, jeżeli towarzyszyłoby temu uczestnictwo w zarządzaniu spółką, stwierdził, że taka możliwość ograniczona jest do sytuacji szczególnych, w których udział w zarządzaniu pociąga za sobą przeprowadzenie transakcji podlegających opodatkowaniu, takich jak świadczenie usług na rzecz spółki.

Z przedstawionego opisu sprawy wynika, że Spółka prowadzi działalność doradczą na rzecz małych i średnich przedsiębiorstw oraz jednostek samorządu terytorialnego, jest także ….

Przedmiotem działania D jest wykonywanie zadań wynikających z Regulaminu Alternatywnego Systemu Obrotu Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie („Regulamin ASO”), to jest w szczególności przygotowania spółki (emitenta) do uzyskania statusu spółki publicznej, sporządzenia dokumentu informacyjnego, bieżącego doradzania emitentowi w zakresie dotyczącym funkcjonowania jego instrumentów finansowych w alternatywnym systemie i wykonywania innych zadań oraz współpracy z Organizatorem Alternatywnego Systemu w zakresie i na zasadach określonych w Załączniku Nr 5 do Regulaminu ASO.

Wnioskodawca nabywał akcje niektórych spółek, którym doradzał w zakresie debiutu na wskazanych wyżej rynkach w drodze kupna (przy czym Spółka nie była zobowiązana do ich nabycia) lub jako element dodatkowego wynagrodzenia za usługi świadczone na rzecz spółek, które swoje akcje przekazywały w formie wynagrodzenia (Spółka wystawiała fakturę VAT z tytułu świadczonych usług, a przekazanie akcji stanowiło formę uregulowania należności wynikającej z faktury). Były to udziały co do zasady na poziomie kilku procent kapitału zakładowego danej spółki i ich posiadanie nie wiązało się z przyznaniem jakichkolwiek praw do zarządzania spółką. W przypadku spółek, dla których świadczone były przez Spółkę usługi doradcze w związku z wprowadzeniem ich na rynek NewConnect, Catalyst lub AeRO i których akcje zostały nabyte (objęte) przez Spółkę, Spółka - już po nabyciu (objęciu) ww. akcji - świadczyła na rzecz tych spółek usługi …., podlegające opodatkowaniu VAT (opodatkowanie stawką 23%). W latach 2017 - 2021 poza prowadzeniem podstawowej działalności doradczej, Spółka realizowała również transakcje sprzedaży nabytych wcześniej akcji ww. spółek. Przedmiotem transakcji sprzedaży były również nabyte we wcześniejszych latach akcje innych spółek, dla których Wnioskodawca nie świadczył żadnych usług.

Do transakcji zbycia ww. akcji Spółka stosowała zwolnienie z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 Ustawy. Od 2019 r., z uwagi na zmianę przepisów i wprowadzenie kategorii tak zwanych Alternatywnych Spółek Inwestycyjnych („ASI”), nabywaniem akcji spółek zajmują się co do zasady podmioty zależne od Wnioskodawcy, wpisane do rejestru Alternatywnych Spółek Inwestycyjnych prowadzonego przez Komisję Nadzoru Finansowego. W 2021 r. koszty nabycia akcji przez Spółkę wyniosły 222,6 tys. zł, przy kosztach operacyjnych wynoszących 4.241 tys. zł, co stanowiło około 5% ogółu kosztów. Wnioskodawca w 2021 r. przeprowadził 7 transakcji nabycia akcji, z czego trzy dotyczyły realizacji praw poboru do posiadanych akcji, pozostałe zaś stanowiły element wynagrodzenia za usługi świadczone przez Spółkę. Transakcje sprzedaży akcji dotyczyły istniejącego wcześniej portfela akcji, które Spółka musiała zbyć na skutek zmiany przepisów regulujących zasady działalności inwestycyjnej prowadzonej przez spółki (ustawa z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw.)

W 2020 r. koszty nabycia akcji wyniosły 112 tys. zł, przy kosztach operacyjnych wynoszących 3.560 tys. zł, co stanowiło około 3% ogółu kosztów w tym okresie. Spółka wskazuje, że nie zamierza kontynuować przeprowadzania transakcji dotyczących akcji (poza zbyciem tych, które już posiada). W wyniku restrukturyzacji grupy, w skład której wchodzi Spółka, transakcje nabywania i zbywania akcji są realizowane przez inne podmioty z grupy (m.in. wskazane wyżej podmioty zależne posiadające status ASI). W latach 2017 -2021 przychody Spółki ze sprzedaży akcji stanowiły następujący procent wszystkich przychodów ogółem:

2021 r. - 78,52%, 2020 r. - 83,94%, 2019 r. - 63,09%, 2018 r. - 74,75%, 2017 r. - 40-98%.

Część przychodów ze sprzedaży akcji przeznaczana jest na finansowanie działalności operacyjnej (usługowej). W poszczególnych latach Spółka przeznaczyła na finansowanie działalności operacyjnej następujący procent przychodów ze sprzedaży akcji:

w 2021r. - 57,88%, 2020 r. - 22,19%, 2019 r. - 55,46%, 2018 r. - 62,14%, 2017 r. - 36,01%.

Ponadto Wnioskodawca pragnie podkreślić, że:

-Przychody ze sprzedaży akcji nie są niezbędne do funkcjonowania Spółki;

-Obrót papierami wartościowymi nie został wpisany w przedmiocie działalności Spółki w Krajowym Rejestrze Sądowym,

-Jak wyżej wskazano, zbywanie akcji ma charakter incydentalny, nie jest stałym elementem działalności gospodarczej Wnioskodawcy,

-Spółka zatrudnia 12 osób, z czego 1 jest zaangażowana w proces nabywania akcji przez Spółkę. Dodatkowo Prezes Zarządu Wnioskodawcy ma głos decyzyjny w zakresie nabywania i sprzedaży akcji,

-Wnioskodawca nie uczestniczy w zarządzaniu spółką, której akcje posiada (nie nabywa także udziałów w spółkach w celu zabezpieczenia możliwości zarządzania),

-Sprzedaż akcji (udziałów) przez Spółkę nie jest prowadzona w ramach działalności maklerskiej i brokerskiej,

-Posiadanie akcji (udziałów) i ich sprzedaż nie jest bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej Spółki,

-W strukturze organizacyjnej Spółki nie został wyodrębniony dział zajmujący się inwestycjami w papiery wartościowe,

-Przychody ze sprzedaży akcji do podmiotów ASI w ramach wspomnianej wcześniej restrukturyzacji grupy kapitałowej stanowiły w latach 2019-2021 41, 28-77, 98% łącznych przychodów ze sprzedaży akcji. Spółka w swoich rejestrach oznacza nabywane towary i usługi, które:

-uznaje za związane wyłącznie ze sprzedażą opodatkowaną VAT (podstawową działalnością Spółki) - od tych nabyć Spółka dokonuje 100% odliczenia VAT (pozycje oznaczone w rejestrach Spółki jako „A")

-uznaje za związane zarówno ze sprzedażą opodatkowaną VAT (podstawową działalnością Spółki), jak i ze sprzedażą zwolnioną (obrotem akcjami) - od tych nabyć VAT odliczany jest w oparciu o współczynnik proporcji, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy o VAT (pozycje oznaczone w rejestrach Spółki jako „C”). Współczynnik proporcji na dany rok ustalany jest na podstawie stosunku czasu pracy w roku poprzedzającym osób zatrudnionych przy obrocie akcjami do czasu pracy wszystkich pracowników zatrudnionych w Spółce. Wnioskodawca wskazuje, że w 2021 r. roczny czas pracy całej załogi poświęcony na świadczenie usług doradczych wyniósł 1480 h (97,57% całkowitego rocznego czasu pracy). Z kolei czas pracy poświęcony na czynności związane z obrotem akcjami wyniósł 36h (2,43% całkowitego rocznego czasu pracy). W 2020 r. roczny czas pracy całej załogi poświęcony na świadczenie usług doradczych wyniósł 1224 h (97,96% całkowitego rocznego czasu pracy), zaś czas pracy poświęcony na czynności związane z obrotem akcjami wyniósł 25h (2,04% całkowitego rocznego czasu pracy)

Współczynnik rocznego czasu pracy załogi poświęconego na działalność doradczą (opodatkowaną) w stosunku do działalności całkowitej (działalność opodatkowana oraz działalność związana z obrotem akcjami, która jest zwolniona z opodatkowania) wyniósł w obu wspomnianych latach w zaokrągleniu 98% i taki współczynnik kalkulacji Spółka stosuje przy odliczaniu podatku VAT w odniesieniu do pozycji „C”.

Spółka ponosi również wydatki na towary i usługi, od których VAT nie jest odliczany, w związku z brakiem możliwości odliczenia wynikającym z przepisów (np. 50% VAT od kosztów eksploatacji samochodów) lub w związku z niewłaściwym udokumentowaniem wydatku (pozycje oznaczone w rejestrach Spółki jako „D”)

Wątpliwości Państwa dotyczą kwestii czy zbywanie akcji spółek stanowi wykonywanie działalności gospodarczej i tym samym podlega opodatkowaniu podatkiem VAT.

W odniesieniu do Państwa wątpliwości należy wyjaśnić, że w świetle powołanych powyżej przepisów, obrót akcjami, jako odpłatne świadczenie usług, podlega opodatkowaniu podatkiem VAT w przypadku, gdy obrót taki jest dokonywany przez podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o VAT w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT.

Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że sam obrót akcjami i/lub udziałami (nabywanie, posiadanie, sprzedaż) nie stanowi sam w sobie działalności gospodarczej. Jednocześnie orzecznictwo TSUE wypracowało wyjątki, których zaistnienie skutkuje uznaniem, że posiadanie i zbywanie papierów wartościowych odbywa się w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Takie uznanie następuje w sytuacji, gdy:

1)posiadanie akcji i udziałów w spółkach stanowi bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie prowadzenia działalności gospodarczej,

2)sprzedaż akcji i udziałów prowadzona jest w ramach profesjonalnej działalności maklerskiej lub brokerskiej,

3)podmiot posiadający akcje i udziały uczestniczy w zarządzaniu spółką, której papiery wartościowe posiada.

W rozpatrywanej sprawie – jak wynika z treści wniosku – Państwo nie uczestniczą w zarządzaniu spółką, której akcje zamierzacie sprzedać. Nie nabywają Państwo udziałów w spółkach w celu zabezpieczenia możliwości zarządzania. Ponadto, jak wskazali Państwo nie prowadzicie sprzedaży akcji (udziałów) w ramach działalności maklerskiej i brokerskiej oraz posiadanie przez Państwa akcji (udziałów) w innych spółkach nie jest bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej dla Państwa. W strukturze organizacyjnej Państwa Spółki nie został wyodrębniony dział zajmujący się inwestycjami w papiery wartościowe. Przychody ze sprzedaży akcji nie są niezbędne do funkcjonowania Państwa Spółki. W proces nabywania akcji zaangażowana jest 1 z 14 zatrudnionych osób. Ponoszą Państwo niewielkie koszty operacyjne nabycia akcji na poziomie 3-5% ogółu kosztów.

Mając na uwadze powołany stan prawny, orzecznictwo TSUE oraz okoliczności przedstawione we wniosku należy stwierdzić, że nie są spełnione przesłanki do uznania Państwa z tytułu zbycia akcji spółek za podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o VAT w ramach prowadzonej przez działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT. W konsekwencji czynność ta nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W związku z powyższym stanowisko Państwa w zakresie pytania nr 1 należało uznać za prawidłowe.

Podstawowe zasady dotyczące odliczania podatku naliczonego zostały sformułowane w art. 86 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem,

Z powyższego wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

Zgodnie z art. 86 ust. 2a ustawy,

W myśl art. 86 ust. 2b ustawy,

Stosownie do art. 86 ust. 2c ustawy,

Zgodnie z art. 86 ust. 2d ustawy,

W myśl art. 86 ust. 2e ustawy,

Stosownie do art. 86 ust. 2f ustawy,

Na podstawie art. 86 ust. 2g ustawy,

Jak wynika z cytowanych przepisów, w przypadku nabycia towarów i usług wykorzystywanych przez podatnika zarówno do celów działalności gospodarczej, jak i do celów innych niż działalność gospodarcza, w celu odliczenia podatku naliczonego podatnik powinien określić zakres w jakim wykorzystuje nabyte towary i usługi do celów działalności gospodarczej, jeżeli przypisanie zakupionych towarów i usług w całości do działalności gospodarczej podatnika nie jest możliwe. Przy tym podatnik jest zobowiązany do określenia proporcji w sposób najbardziej odpowiadający zakresowi jego działalności gospodarczej oraz dokonywanych nabyć. Ustawodawca wskazał, że proporcję określa się procentowo w stosunku rocznym, a m.in. przepis art. 90 ust. 6 stosuje się odpowiednio.

W świetle art. 90 ust. 6 ustawy,

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy,

Interpretując termin transakcji pomocniczych należy odwołać się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie Empresa de Desenvolvimento Mineiro (C-77/01) Trybunał rozstrzygał kwestię możliwości uznania za transakcje incydentalne (pomocnicze) w rozumieniu art. 19 ust. 2 (który był odpowiednikiem art. 174 ust. 2 w VI Dyrektywie) różnych transakcji finansowych, dokonywanych przez spółkę holdingową. Transakcje finansowe, które były przedmiotem rozważań TSUE obejmowały udzielanie pożyczek, lokowanie środków na rachunkach depozytów bankowych lub w papierach wartościowych, takich jak bony skarbowe lub certyfikaty depozytowe, przy czym wysokość wpływów z takiej działalności finansowej przewyższała wpływy z działalności operacyjnej.

W świetle powyższego wyroku, najważniejszą przesłanką uznania transakcji za pomocniczą w rozumieniu art. 174 Dyrektywy, a tym samym art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy, powinien być niewielki poziom wykorzystywania zasobów przedsiębiorstwa, przy czym dotyczy to generalnie tych zasobów, których nabycie wiązało się z powstaniem podatku naliczonego.

Ponadto jak wskazał Trybunał w wyroku z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawie Regie Dauphinoise (C-306/94) transakcje pomocnicze w rozumieniu art. 174 Dyrektywy, a tym samym art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy, nie mogą być to transakcje, które stanowią bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie działalności podatnika. Jeżeli więc działalność finansowa lub związana z transakcjami nieruchomościowymi stanowi stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika, to transakcje takie nie mogą być uznane za pomocnicze.

Zatem transakcje pomocnicze w rozumieniu art. 90 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy, to transakcje, które nie wiążą się (lub wiążą się w sposób marginalny) z wykorzystaniem składników majątkowych oraz usług, które przy zakupie podlegają opodatkowaniu. Drugim z kryteriów ukształtowanym przez orzecznictwo TSUE jest warunek, aby nie mogły być to transakcje, które stanowią bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie działalności podatnika.

Jeżeli zatem, działalność finansowa stanowi stały i niezbędny element wbudowany w funkcjonowanie przedsiębiorstwa podatnika, to transakcje takie nie mogą być uznane za pomocnicze. Ilość transakcji sprzedaży akcji/udziałów sama w sobie nie świadczy o tym, czy można i należy traktować ww. czynności, jako czynności incydentalne (pomocnicze) w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy. Aby dojść do wniosku, że czynności te mają taki charakter, konieczne jest ich zestawienie według różnorakich kryteriów. Trzeba wziąć zatem pod uwagę wartość, ilość, częstotliwość czynności, stopień zaangażowania aktywów podatnika itd., na tle całokształtu jego działalności. Innymi słowy, aby ocenić, czy czynność jest incydentalna należy wziąć pod uwagę całokształt działalności podatnika. Jeśli okoliczności wskazują, że podatnik wykonuje dany typ transakcji jako element prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, wówczas należy uznać, że transakcje takie nie są pomocnicze. Transakcjami, które nie mogą być uznane za pomocnicze będą takie, które z założenia mają być wykonane jako element prowadzonej działalności.

Przedstawione w sprawie okoliczności wskazują, że wykonywane czynności sprzedaży akcji spółek nie może zostać uznane za czynności wpisane w zasadniczą działalność Państwa Spółki. Państwo nie uczestniczą w zarządzaniu spółkami, których akcje zamierzają sprzedać. Nie prowadzą sprzedaży akcji (udziałów) w ramach działalności maklerskiej i brokerskiej. Ponadto posiadanie i sprzedaż przez Państwa akcji spółek nie jest bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej Państwa. Zatem sprzedaż akcji spółek przez Państwa nie ma związku z wykonywaną działalnością gospodarczą - są to czynności poboczne w stosunku do prowadzonej działalności gospodarczej. Sprzedaż akcji spółek stanowi wykonywanie przez Państwa praw właścicielskich i jest działalnością marginalną dla całokształtu działań Państwa.

W konsekwencji należy stwierdzić, że wartość obrotu uzyskanego przez Państwa z tytułu sprzedaży akcji spółek, należy uznać za obrót uzyskany z tytułu transakcji mających charakter pomocniczy w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy, będzie podlegał wyłączeniu przy wyliczaniu prewspółczynnika proporcji, o którym mowa w art. 86 ust. 2a-h ustawy.

W związku z powyższym stanowisko Państwa w zakresie, pytania nr 2, jest prawidłowe.

Dodatkowe informacje

Zgodnie z art. 14b § 3 ustawy Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego w opisie sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Pełna weryfikacja przedstawionych we wniosku okoliczności możliwa jest jedynie w toku postępowania podatkowego lub kontrolnego, prowadzonego przez uprawnione do tego organy, będącego poza zakresem instytucji interpretacji indywidualnej. Postępowanie w sprawie dotyczącej wydania interpretacji indywidualnej jest postępowaniem szczególnym, mającym charakter uproszczony, odrębny od postępowania podatkowego, uregulowanego w dziale IV Ordynacji podatkowej. Wydając bowiem interpretację indywidualną Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej przedstawia jedynie swój pogląd dotyczący wykładni treści analizowanych przepisów i sposobu ich zastosowania w odniesieniu do przedstawionego we wniosku stanu faktycznego bądź zdarzenia przyszłego (którego elementy przyjmuje, jako podstawę rozstrzygnięcia bez weryfikacji).

Informacja o zakresie rozstrzygnięcia

W związku z uznaniem Państwa stanowiska w zakresie pytania nr 1 i 2 za prawidłowe nie udziela się odpowiedzi na pytania nr 3-5.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Państwa i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia.

Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

- Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawyz dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli: Państwa sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego i zastosują się Państwo do interpretacji.

- Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację

Mają Państwo prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w ….

Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.; dalej jako „PPSA”).  

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

- w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo

- w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

Podstawa prawna dla wydania interpretacji

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.).