Stanowisko Wnioskodawcy.

Ad. l)

W przypadku spłaty dyskonta od Obligacji wyemitowanych i objętych przez Obligatariuszy przed 1 stycznia 2015 r. zastosowanie znajdą przepisy art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 851 z późn. zm.; dalej: ustawa o pdop) w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2015 r.

Zgodnie z art. 16 ust. 7b ustawy o pdop w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2015 r. przez pożyczkę, o której mowa w ust. 1 pkt 60 i 61 oraz w ust. 7, rozumie się każdą umowę, w której dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy; przez pożyczkę tę rozumie się także emisję papierów wartościowych o charakterze dłużnym, depozyt nieprawidłowy lub lokatę.

Tym samym należy uznać, że Obligacje wchodzą w zakres definicji pożyczki w rozumieniu art. 16 ust. 7b ustawy o pdop w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2015 r.

Zgodnie z przepisem art. 7 ustawy z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Z 2014 r., poz.1328, dalej: ustawa nowelizująca) do odsetek od pożyczek (kredytów), w przypadku których kwota udzielonej podatnikowi pożyczki (kredytu) została temu podatnikowi faktycznie przekazana przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (tj. do 1 stycznia 2015), stosuje się przepisy art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 oraz ust. 6 ustawy o pdop, w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2015 r. Analiza treści powołanego przepisu ustawy nowelizującej prowadzi do jednoznacznego wniosku, że ograniczenia z tytułu niedostatecznej kapitalizacji wynikające z art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o pdop, w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2015 nie mają zastosowania do sytuacji, w której pożyczka została faktycznie przekazana podatnikowi przed dniem wejścia w życie ustawy wprowadzającej te przepisy czyli przed 1 stycznia 2015 r.

Tym samym, jako że Obligacje zostały wyemitowane i objęte poprzez zapłacenie w zamian za Obligacje ceny emisyjnej przed 1 stycznia 2015 r., to do dyskonta wypłacanego przy wykupie Obligacji zastosowanie znajdą przepisy obowiązujące przed 1 stycznia 2015 r. Nie dojdzie bowiem do emisji nowych obligacji, jak również do odnowienia istniejącego stosunku obligacyjnego.

Taka kwalifikacja prawna zmiany niektórych postanowień warunków emisji Obligacji, znajduje swoje potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie sądowym. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z 12 marca 2002 r. stwierdził: Uzgodniona przez strony zmiana czasu lub miejsca spełnienia świadczenia, zmiana zabezpieczenia, stopy procentowej lub innych świadczeń ubocznych nie jest uznawana za odnowienie zobowiązania. Podobnie uznał Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku 16 czerwca 1999 r.: Nie stanowi odnowienia (art. 506 § 1 k.c.) umowa restrukturyzacji kredytu, przewidująca jedynie zmiany czasu, miejsca i sposobu spełnienia świadczenia, sposób zabezpieczenia kredytu, wysokości jego oprocentowania, czy nawet zmianę rozmiarów (zwiększenie lub pomniejszenie) świadczenia.

Należy podkreślić, że aby doszło do odnowienia umowy/nowacji konieczne jest wyrażenie woli stron do umorzenia dotychczasowego zobowiązania i zaciągnięcia nowego (tzw. animus novandi) - tak np. wyrok Sądu Najwyższego z 10 marca 2014 r.: Konieczną przesłanką odnowienia jest istnienie animus novandi, a więc zamiaru stron umorzenia istniejącego dotychczas zobowiązania przez zaciągnięcie w jego miejsce nowego zobowiązania.

W przedmiotowej sytuacji mamy do czynienia jedynie ze zmianą warunków emisji Obligacji dotyczących terminów wykupu, zabezpieczeń i kwoty dyskonta, co jest związane ze zmianą warunków rynkowych.

Ponadto, reguła interpretacyjna zawarta w art. 506 § 2 KC zawiera negatywne domniemanie, zgodnie z którym przy braku wyraźnie ujawnionej woli stron, w razie wątpliwości poczytuje się, że zmiana treści dotychczasowego zobowiązania nie stanowi odnowienia w rozumieniu KC. Do przyjęcia kwalifikacji zmiany obligatariusza jako odnowienia niezbędne jest istnienie jednoznacznych ustaleń pomiędzy stronami, zgodnie z którymi w zakresie istniejącego między stronami stosunku prawnego dłużnik za zgodą wierzyciela zobowiązał się spełnić inne świadczenie albo nawet to samo, ale z innej podstawy prawnej (wyrok Sądu Najwyższego z 10 października 2004 r. Innymi słowy, zamiaru odnowienia nie można domniemywać. Zatem pomimo zmiany pewnych postanowień, Wnioskodawcę i Nowego Obligatariusza będą łączyły te same warunki zawarte w warunkach emisji Obligacji.

Stanowisko Wnioskodawcy znajduje potwierdzenie w interpretacjach przepisów prawa podatkowego, np. w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z 11 stycznia 2016 r., sygn. ITPB3/4510-558/15/PS W konsekwencji, do pożyczki zawartej w 2010 r. i kwoty faktycznie przekazanej przed 1 stycznia 2015 r., pomimo dokonania zmian jej warunków odnośnie zmniejszenia kwoty tej pożyczki, zastosowanie mogą znaleźć przepisy dot. tzw. niedostatecznej kapitalizacji w stanie prawnym obowiązującym do 31 grudnia 2014 r. Alternatywnie do kwoty udzielonej w 2010 r. pożyczki, a faktycznie przekazanej po dniu 31 grudnia 2014 r. Spółka może dokonywać kalkulacji odsetek niepodlegających zaliczeniu do podatkowych kosztów uzyskania przychodu w oparciu o art. 15c wprowadzony do ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych od dnia 1 stycznia 2015 r.

W świetle powyższego, zdaniem Wnioskodawcy, do dyskonta od Obligacji wyemitowanych i zakupionych przez Pierwotnych Obligatariuszy przed 1 stycznia 2015, powinny mieć zastosowanie przepisy art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy o pdop w brzmieniu sprzed nowelizacji (tj. przed 1 stycznia 2015), bowiem w takim przypadku nie dochodzi do emisji nowych obligacji.

Ad. 2)

Zdaniem Wnioskodawcy dyskonto wypłacane Nowemu Obligatariuszowi nie będzie podlegać ograniczeniom, o których mowa w. art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o pdop.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy o pdop w brzmieniu obowiązującym przed 2015 r. nie uważa się za koszty uzyskania przychodów odsetek od pożyczek (kredytów) udzielonych spółce przez jej wspólnika posiadającego nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki albo wspólników posiadających łącznie nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki, jeżeli wartość zadłużenia spółki wobec wspólników tej spółki posiadających co najmniej 25% udziałów (akcji) i wobec innych podmiotów posiadających co najmniej 25% udziałów w kapitale takiego wspólnika osiągnie łącznie trzykrotność wartości kapitału zakładowego spółki - w części, w jakiej pożyczka (kredyt) przekracza tę wartość zadłużenia, określoną na dzień zapłaty odsetek; przepisy te stosuje się odpowiednio do spółdzielni, członków spółdzielni oraz funduszu udziałowego takiej spółdzielni.

Nie uważa się również za koszty uzyskania przychodów odsetek od pożyczek (kredytów) udzielonych przez spółkę innej spółce, jeżeli w obu tych podmiotach ten sam wspólnik posiada nie mniej niż po 25% udziałów (akcji), a wartość zadłużenia spółki otrzymującej pożyczkę (kredyt) wobec wspólników tej spółki posiadających co najmniej 25% jej udziałów (akcji) i wobec innych podmiotów posiadających co najmniej 25% udziałów w kapitale tych wspólników oraz wobec spółki udzielającej pożyczki (kredytu) osiągnie łącznie trzykrotność wartości kapitału zakładowego spółki - w części, w jakiej pożyczka (kredyt) przekracza tę wartość zadłużenia, określoną na dzień zapłaty odsetek; przepisy te stosuje się odpowiednio do spółdzielni, członków spółdzielni oraz funduszu udziałowego takiej spółdzielni.

Analiza przepisów art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o pdop, prowadzi do wniosku, że ograniczenie wynikające z tzw. niedostatecznej kapitalizacji ma zastosowanie w przypadku jeżeli łącznie są spełnione następujące warunki:

1. odsetki są wypłacane przez spółkę z tytułu pożyczek (kredytów) udzielonych spółce przez podmioty będące tzw. kwalifikowanymi pożyczkodawcami, czyli:
   • wspólnik spółki pożyczkobiorcy, posiadający co najmniej 25% udziałów (akcji) tej spółki;
   • co najmniej dwaj wspólnicy posiadający łącznie nie mniej niż 25% udziałów (akcji) w spółce pożyczkobiorcy oraz w odniesieniu do pożyczek (kredytów) udzielonych spółce przez jej spółkę siostrę;
   • spółka siostra jest uważana za kwalifikowanego pożyczkodawcę wtedy, gdy ten sam wspólnik posiada nie mniej niż po 25% udziałów (akcji) w obu tych podmiotach, tj. 25% udziałów (akcji) w kapitale spółki pożyczkodawcy (spółki siostry), jak i 25% udziałów (akcji) w kapitale spółki pożyczkobiorcy.
2. gdy wartość zadłużenia spółki wobec jej wspólników posiadających co najmniej 25% jej udziałów (akcji) i innych podmiotów posiadających co najmniej 25% udziałów w kapitale takich wspólników oraz w przypadku udzielenia pożyczki (kredytu) przez spółkę siostrę zadłużenia wobec tej spółki osiągnie łącznie trzykrotność wartości kapitału zakładowego spółki.

Niewystąpienie którejkolwiek z powyższych przesłanek spowoduje, że ograniczenia z art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o pdop nie znajdą zastosowania. Przepisy podatkowe należy bowiem interpretować ściśle, zgodnie z ich językowym znaczeniem.

Należy więc uznać, że jeżeli pożyczka została udzielona przez podmiot niebędący kwalifikowanym pożyczkodawcą, to nie został spełniony warunek umożliwiający zastosowanie przepisów dot. niedostatecznej kapitalizacji. W związku z powyższym, w przypadku gdy Obligacje zostały objęte przez Pierwotnych Obligatariuszy, czyli podmioty niebędące kwalifikowanymi pożyczkodawcami w rozumieniu przepisów o cienkiej kapitalizacji, to dyskonto wypłacone Nowym Obligatariuszom nie będzie podlegało ograniczeniom wynikającym z przepisów o cienkiej kapitalizacji.

Konsekwentnie, wypłacone Nowym Obligatariuszom dyskonto od Obligacji może zostać zaliczone w całości do kosztów uzyskania przychodów, niezależnie od faktu, że obecnym wierzycielem Spółki z tytułu Obligacji może być Nowy Obligatariusz (podmiot, który może posiadać ponad 25% praw głosu w kapitale Spółki).

Stanowisko to jest akceptowane przez organy podatkowe w wydawanych interpretacjach indywidualnych np. w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z 21 lipca 2015 r. nr ILPB3/4510-1-183/15-2/EK, w której organ uznał stanowisko podatnika: Ustalenie zatem, czy odsetki od danej pożyczki będą podlegać ograniczeniom wynikającym z art. 16 ust 1 pkt 60 i 61 u.p.d.o.p., odbywa się dwustopniowo, przy czym ocena statusu pożyczkodawcy powinna się odbywać na moment udzielenia pożyczki. Jeśli w momencie podpisania umowy pożyczkodawcy, nie można uznać za pożyczkodawcę kwalifikowanego, ograniczenia wynikające z tzw. cienkiej kapitalizacji nie znajdą zastosowania. Nawet zatem w przypadku, gdy spłata odsetek nastąpi do podmiotu, który może być uznany za pożyczkodawcę kwalifikowanego, jeżeli podmiot ten nie był pożyczkodawcą kwalifikowanym na moment udzielenia pożyczki, nie będzie obowiązku stosowania ograniczeń wynikających z art. 16 ust. l pkt 60 i 61 u.p.d.o.p..

Również Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z 16 lipca 2014 r. nr IPPB3/423-462/14-2/KK, przyznał podatnikowi rację, że: zatem w przypadku Wnioskodawcy, który otrzymał pożyczkę od F., niebędącego podmiotem kwalifikowanym, nie został spełniony warunek (1) dla zastosowania ograniczeń z tytułu cienkiej kapitalizacji z art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61, tak więc Wnioskodawca jest uprawniony do zaliczenia odsetek spłacanych do H. (po dokonaniu zmiany wierzyciela na H.) do kosztów podatkowych w pełnej wysokości w dacie ich zapłaty.

Podobnie wypowiedział się Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy w interpretacji indywidualnej z 17 maja 2012 r. nr ITPB3/423-82/12/MT: Podsumowując, w przedstawionym zdarzeniu przyszłym, wydatki poniesione przez Wnioskodawcę na zapłatę odsetek z tytułu pożyczki udzielonej mu przez podmiot niebędący jego udziałowcem (tj. Pożyczkodawcę 1) - niezależnie, na rzecz kogo będą one wypłacane, nie podlegają ograniczeniom w zakresie zaliczania do kosztów uzyskania przychodu, wynikającym z art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, jak również Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach w interpretacji indywidualnej z 14 listopada 2011 r. nr IBPBI/2/423-1009/11/BG.

Stanowisko to znajduje również potwierdzenie w wyrokach sądów administracyjnych, np. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego [NSA] z 11 września 2015 r. sygn. akt II FSK 1842/13: Dla oceny wystąpienia przesłanek niedostatecznej kapitalizacji w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (...) istotny jest status pożyczkodawcy w dniu zawarcia umowy pożyczki.

Tożsamy pogląd NSA zaprezentował również w poniższych wyrokach:

• Wyrok NSA z 23 października 2014 r. sygn. akt II FSK 2499/12: Za taką wykładnią powołanego przepisu przemawia również to, że ograniczenie w zaliczeniu odsetek od pożyczek (kredytów) dotyczy tylko tych, które zostały udzielone spółce przez jej udziałowców (akcjonariuszy) i to takich, którzy posiadają określony udział w kapitale pożyczkodawcy (kredytodawcy). Jeżeli pożyczki udzieli inny podmiot, to ograniczenia te nie obowiązują.

• Wyrok NSA z 17 września 2015 r. sygn. akt II FSK 1849/13: Zmiana statusu wierzyciela (strony umowy) dokonana po dniu zawarcia umowy pożyczki, poprzez zbycie udziałów jakie pożyczkodawca/finansujący posiadał w kapitale zakładowym pożyczkobiorcy, na skutek czego zmniejsza się jego udział w kapitale pożyczkobiorcy, nie skutkuje ponowną weryfikacją wystąpienia ograniczeń wynikających z niedostatecznej kapitalizacji, w odniesieniu do określenia rodzaju pożyczek nimi objętych.

• Podobnie Wyrok NSA z 30 stycznia 2013 r. sygn. akt II FSK 1216/11.

W związku z powyższym dyskonto od Obligacji wypłacone przez Spółkę Nowym Obligatariuszom nie będzie podlegało ograniczeniom wynikającym z przepisów o niedostatecznej kapitalizacji w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2015 r.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację - w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2016 r. poz. 718). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.

Stanowisko

prawidłowe

Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie