Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad. 1

W ocenie Wnioskodawcy podstawą opodatkowania w podatku u źródła, który powinien zostać potrącony przez Towarzystwo działające jako płatnik w związku z Przeniesieniem Wierzytelności Earn-Out na Y., powinna być wartość Wierzytelności Earn-Out (pozostające do zapłaty Wynagrodzenie Stałe) powiększona o wartość wypłaconych na rzecz Y. środków pieniężnych, pomniejszona o koszt objęcia akcji Towarzystwa, zgodnie z art. 12 ust. 4 punkt 22) Ustawy o CIT.

W ocenie Wnioskodawcy podstawą opodatkowania podatku u źródła, który powinien zostać potrącony przez Towarzystwo działające jako płatnik w związku z Przeniesieniem Wierzytelności Earn-Out na Y., powinna być wartość Wierzytelności Earn-Out ( pozostające do zapłaty Wynagrodzenie Stałe) powiększona o wartość wypłaconych na rzecz Y. środków pieniężnych, pomniejszona o koszt objęcia akcji Towarzystwa, zgodnie z art. 12 ust. 4 punkt 22) Ustawy o CIT.

Po pierwsze należy podkreślić, że na dzień przeniesienia OFE, w odniesieniu do Wynagrodzenia Zmiennego Towarzystwo nie rozpoznało przychodu do opodatkowania. Towarzystwo stwierdziło, iż dla celów podatku dochodowego od osób prawnych nie było w stanie określić na tę chwilę wartości Earn-Out, gdyż zgodnie z ustaleniami między Towarzystwem i Kupującym, każdy Earn-Out byłby należny rocznie dopiero po ustaleniu i wykazaniu przychodów Kupującego za dany rok podatkowy. Tylko ten moment powinien być uznawany za zdarzenie umożliwiające ustalenie wartości przychodu w odniesieniu do danej części Earn-Out po stronie Towarzystwa (tj. moment, w którym Towarzystwo posiadałoby ustalone co do wysokości roszczenie wobec Kupującego o zapłatę części Wynagrodzenia Zmiennego). Jednocześnie w 2017 roku Towarzystwo wykazało kwotę PLN 3.750.000,00 jako przychód odpowiadający wartości Wynagrodzenia Stałego, które ma być zapłacone przez A.

Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Ministra Rozwoju i Finansów w indywidualnej interpretacji wydanej dla Towarzystwa w dniu 23 listopada 2016 roku, Nr ref. 1462-IPPB3.4510.952.2016.1.AG, w której stwierdzono, że: W przypadku wierzytelności z tytułu Wynagrodzenia Zmiennego, pomimo iż w momencie zbycia powstaje już wierzytelność, to jednak nie jest ona określona w sposób definitywny, a jedynie zostały zakreślone podstawy do sposobu kalkulacji tejże wierzytelności. W sytuacji, gdy owa wierzytelność zostaje dookreślona w terminie późniejszym aniżeli zbycie prawa majątkowego (wydania towarów) należy pomocniczo wiązać powstanie przychodu z wymagalnością, wraz z którą przysporzenie będzie mogło zostać określone i tym samym nabierze cech przychodu rozumianego jako trwałe przysporzenie podatnika (str. 13 interpretacji). W odniesieniu do Stałego Wynagrodzenia Minister Rozwoju i Finansów uznał, że jego wartość została uzgodniona przez strony i było ono należne w dniu przeniesienia OFE, pomimo, iż jego płatność została rozłożona na trzy lata.

Organy podatkowe oficjalnie potwierdziły, że w dniu przeniesienia OFE żadna ze stron Umowy nie mogła przewidzieć ostatecznej i końcowej wartości wynagrodzenia należnego Wnioskodawcy za zbywane aktywa, z wyjątkiem części płatności odpowiadającej Stałemu Wynagrodzeniu. Z tego względu biorąc pod uwagę szczególną metodę obliczenia rocznego Earn-Out, jak również wcześniejsze stanowisko Ministra Rozwoju i Finansów oraz fakt, iż jedyną zmianą w stanie faktycznym, którego dotyczy powyższa interpretacja, jest to, iż obecnie Wnioskodawca jest w trakcie Likwidacji, nie powinna istnieć podstawa do twierdzenia, iż na dzień zakończenia Likwidacji Wnioskodawca byłby w stanie bardziej precyzyjnie ustalić wartość Wynagrodzenia Zmiennego, niż na dzień przeniesienia zarządzania OFE. Z tego powodu Y. nie powinna rozpoznawać przychodu związanego z Przeniesieniem Wierzytelności Earn-Out w żadnym zakresie powyżej wartości Wynagrodzenia Stałego, pozostającego do zapłaty w dacie Przeniesienia.

Ponadto istnieje szereg argumentów uzasadniających stanowisko Wnioskodawcy w tym zakresie. W szczególności należy stwierdzić, że Towarzystwo nie powinno potrącać u źródła podatku dochodowego od osób prawnych w odniesieniu do części Wierzytelności Earn-Out, na którą składa się Wynagrodzenie Zmienne. Po pierwsze, Przeniesienie nie będzie skutkowało żadnym zwiększeniem aktywów Y. w tym zakresie.

Art. 3 ust. 2 Ustawy o CIT stanowi, iż podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Zgodnie z art. 7b ust. 1 punkt 1) lit. e) Ustawy o CIT wartość aktywów uzyskanych w związku z likwidacją spółki jest uważana za przychód z udziału w zyskach takiej spółki. Zgodnie z art. 12 ust. 4 punkt 22) Ustawy o CIT, przedmiotowy przychód może zostać obniżony o koszt nabycia akcji/udziałów w spółce podlegającej likwidacji.

Jak wynika z art. 22 ust. 1 Ustawy o CIT, podatek dochodowy od przychodów z dywidend oraz innych przychodów (dochodów) z tytułu udziału w zyskach osób prawnych mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ustala się w wysokości 19% uzyskanego przychodu (dochodu).

Powyższe przepisy powinny mieć zastosowanie z uwzględnieniem umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, których Polska jest stroną.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 Ustawy o CIT spółki, które dokonują wypłat odsetek lub dywidend i innych zysków z tytułu posiadania udziałów/akcji w osobach prawnych, są obowiązane jako płatnicy pobierać w dniu dokonania wypłaty zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat. Zastosowanie stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobranie podatku zgodnie z taką umową jest możliwe pod warunkiem udokumentowania miejsca siedziby podatnika dla celów podatkowych uzyskanym od podatnika certyfikatem rezydencji.

Y. - akcjonariusz Towarzystwa - jest szwedzkim rezydentem podatkowym, co może zostać potwierdzone certyfikatem wydanym przez właściwe szwedzkie organy podatkowe. Zgodnie z art. 10 Konwencji między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Królestwa Szwecji w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu z dnia 19 listopada 2004 r. (Polsko-Szwedzka UOPO) dywidendy wypłacane przez spółkę mającą siedzibę w Polsce spółce mającej siedzibę w Szwecji podlegają 5% podatkowi u źródła, jeśli odbiorcą jest spółka, której bezpośredni udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendy wynosi co najmniej 25%. Na podstawie Polsko-Szwedzkiej UOPO i art. 7b ust. 1 punkt 1) Ustawy o CIT, podział likwidowanego majątku jest uznawany za wypłatę dywidendy dla celów art. 10 ust. 1 (Art. 10 ust. 3 Polsko-Szwedzkiej UOPO).

Podatek u źródła od dywidend i innych dochodów z tytułu posiadania udziałów/akcji jest pobierany od wartości takich płatności lub wartości przekazywanego składnika majątku, jeśli spółka podejmie decyzje o przeniesieniu swoich zysków w sposób inny niż dokonanie wypłaty w gotówce na rzecz akcjonariuszy. Jak wynika z art. 12 ust. 1 punkt 1 i 2 Ustawy o CIT, przychodami są w szczególności otrzymane pieniądze, wartości pieniężne, w tym również różnice kursowe, a zwłaszcza wartość otrzymanych rzeczy lub praw, a także wartość innych świadczeń w naturze. Zgodnie z art. 12 ust. 5 Ustawy o CIT, wartość otrzymanych rzeczy lub praw, w tym rzeczy lub praw otrzymanych nieodpłatnie, będzie ustalana na podstawie cen rynkowych stosowanych w obrocie obejmującym rzeczy lub prawa tego samego typu i rodzaju, z uwzględnieniem ich stanu oraz stopnia zużycia jak również czasu i miejsca nabycia takiej samej rzeczy.

Z powyższego wynika, że generalną zasadą przy ustalaniu wartości przenoszonych rzeczy lub praw jest odniesienie się do ich wartości rynkowej. Jednocześnie należy wskazać, że z uwagi na charakter kalkulacji Wynagrodzenia Zmiennego Towarzystwo nie jest zdolne do ustalenia wartości rynkowej Wierzytelności Earn-Out poprzez odniesienie się do cen rynkowych stosowanych w obrocie obejmującym rzeczy lub prawa tego samego typu lub rodzaju. Po pierwsze, nie jest możliwe wskazanie innych praw majątkowych podobnych do tego, na które składa się przyszłe uprawnienie do otrzymywania płatności tytułem Earn-Out, z uwagi na fakt, że transakcja zrealizowana pomiędzy Towarzystwem i Kupującym była unikatowa na polskim rynku, zarówno z uwagi na przedmiot sprzedaży (prawo do zarządzania OFE), jak też formę określenia wynagrodzenia należnego Towarzystwu.

Po drugie, nawet zakładając, że Wnioskodawca byłby w stanie wskazać transakcje podobnego rodzaju, potencjalne porównanie Wierzytelności Earn-Out do innych wierzytelności o wypłatę wynagrodzenia (tj. składających się z prawa do domagania się zapłaty przez sprzedającego od kupującego) byłoby niezwykle trudne, z uwagi na wiele czynników mogących mieć wpływ na kalkulację ceny, zakładając, że wrażliwe szczegółowe informacje na temat uzgodnień odnośnie ceny byłyby w ogóle dostępne dla Wnioskodawcy.

Po trzecie i najważniejsze, jak Wnioskodawca wskazał w opisie zdarzenia przyszłego, zarządzanie OFE zostało przeniesione w czasie, gdy przyszły kształt polskiego sektora emerytalnego był przedmiotem intensywnych dyskusji po stronie rządowej. Rozważana była całkowita lub częściowa (kolejna) nacjonalizacja aktywów OFE. Strony nie mogły być pewne, czy aktywa przeniesione przez Wnioskodawcę na Kupującego pozostaną w majątku A w czasie pozwalającym na obliczenie wypłatę Earn-Out, czy też jaki będzie status prawny i jaki charakter będzie miało przedsiębiorstwo A po rozważanej zmianie przepisów.

Negocjacje stron dotyczące przeniesienia zarządzania OFE powinny być interpretowane z perspektywy zmian legislacyjnych dotyczących sektora emerytalnego, które nastąpiły w ostatnich latach. Uwzględniając tło historyczne oraz obniżenie zysków PTE generowanych z zarządzania aktywami otwartych funduszy emerytalnych, stronom było niezwykle trudno przewidzieć przyszłe przychody Kupującego, które mogą być osiągnięte dzięki zarządzaniu aktywami przeniesionymi przez Towarzystwo. Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, tylko poczynając od 2010 r., opłaty za zarządzanie należne PTE spadły diametralnie z poziomu 7% wartości otrzymanych składek w roku 2010, do obecnego poziomu 1,75% wartości składek, co poważnie wpłynęło na dochodowość sektora Co więcej, zdecydowany spadek w wartości wynagrodzeń przenoszonych z ZUS do OFE spowodowany zmianami legislacyjnymi z maja 2011 r., zaowocował w ogólnym zmniejszeniu alokacji z 7,3% wartości wynagrodzeń, do 2,3 % wartości wynagrodzeń przekazywanych z ZUS, z założeniem, że wartość alokacji wzrośnie do 3,5% wartości wynagrodzeń w 2017 r. W rzeczywistości, wzrost wartości wynagrodzeń przekazywanych z ZUS do OFE zatrzymał się 1 lutego 2014 r. na poziomie 2,92%, co oznaczało ogólny spadek wkładów do OFE o 4,38 pkt proc., pozbawiając otwarte fundusze emerytalne 60% wzrostu i podstawy do obliczania opłaty za zarządzanie portfelem (tj. podstawowego wynagrodzenia PTE).

Częściowa nacjonalizacja aktywów OFE z 2014 r. oznaczała kolejną znaczącą stratę w dochodowości powszechnych towarzystw emerytalnych. Jeśli zmianę tę powiąże się z wymaganą proaktywną decyzją ubezpieczonych o pozostaniu w OFE z 2014 r. (tj. decyzją odnośnie tego, czy składki mają być dalej przenoszone przez ZUS do OFE, czy też nie), w braku której ZUS zaprzestawał odkładania składek w OFE, wprowadzone zmiany w praktyce oznaczały stratę 80% składek otrzymywanych przez OFE. Powszechne towarzystwa emerytalne nie miały środków ani sposobności do skłonienia ubezpieczonych do dalszego oszczędzania z OFE, z uwagi na całkowity zakaz reklamy i działalności marketingowej wprowadzony przez rząd.

Z uwagi na powyższe czynniki drastycznie wpływające na spadek dochodowości branży emerytalnej Grupa X. zdecydowała o podjęciu próby sprzedaży aktywów Towarzystwa, lecz w trakcie negocjacji z nabywcami stało się oczywiste, że żaden z podmiotów występujących na rynku w danym czasie nie był skory do zapłaty z góry jakiejkolwiek kwoty odpowiadającej aktywom zgromadzonym w OFE. Przedstawiciele rynku jak też krajowe i międzynarodowe banki inwestycyjne były świadome otoczenia regulacyjnego wokół sektora emerytalnego, tak więc żaden z potencjalnych kupujących nie chciał ponieść ryzyka inwestycyjnego w sytuacji rynkowej, w której nie miałby jakiejkolwiek gwarancji odzyskania zainwestowanego kapitału, nawet w dłuższym czasie.

Wpływ powyższych czynników na kalkulację wartości Earn-Out jest znaczny. Należy wskazać, że wątpliwości co do przyszłości rynku emerytalnego w Polsce nie zostały rozwiane, co oznacza, że obecnie wycena przyszłych przepływów pieniężnych z tytułu Earn-Out może być przedmiotem identycznych spekulacji i niepewności, jakie towarzyszyły jej w dacie podpisywania i wykonywania Umowy przez strony. Intensywne prace legislacyjne w ostatnich latach wskazują na niemal pewne zmiany w obszarze funkcjonowania PTE, co kolejno obniży dochodowość sektora, lub nawet spowoduje zakończenie funkcjonowania towarzystw emerytalnych, w przypadku pełnej nacjonalizacji.

Powyższe dowodzi, że margines błędu przy próbie ustalenia wartości rynkowej Wierzytelności Earn-Out pozwala na prawidłowe i poprawne określenie podstawy do obliczenia podatku u źródła w związku z Przeniesieniem wyłącznie poprzez odniesienie się do płatności, co do których Wnioskodawca może być pewien, że nastąpią w przyszłości. Za takie płatności na dzień Przeniesienia należy uznać wyłącznie tę część Wynagrodzenia Stałego, która nie zostanie jeszcze zapłacona przez Kupującego zgodnie Umową. Uwzględnienie w wartości Wierzytelności Earn-Out dla celów Przeniesienia jakiejkolwiek wartości Wynagrodzenia Zmiennego prowadziłoby do poniesienia wysokiego ryzyka albo nadpłacenia podatku, albo spowodowania zaległości podatkowej, jeśli wartość Wierzytelności Earn-Out z daty Przeniesienia odbiegałaby od przyszłych przepływów pieniężnych. Jednocześnie, z jednolitego stanowiska doktryny prawa podatkowego oraz z poglądów orzecznictwa wynika, że tylko te wartości mogą być traktowane jako przychód na gruncie podatku dochodowego od osób prawnych, które definitywnie powiększają majątek podatnika, lub też pomniejszają jego zobowiązania (por. A. Obońska, M. Mikuła, Podatek dochodowy od osób prawnych. Komentarz do art. 12, Warszawa 2014, Legalis, dostęp na 7 grudnia 2017; P. Małecki, M. Mazurkiewicz, CIT. Podatki i Rachunkowość, Komentarz do art. 12, LEX, dostęp na 7 grudnia 2017; wyrok NSA z 3 marca 2015, sygn. II FSK 1780/13; Wyrok WSA w Warszawie z 31 lipca 2015, sygn. III SA/Wa 3020/14). Należy wskazać, że jakiekolwiek przysporzenie w majątku podatnika może mieć definitywny charakter wyłącznie wtedy, jeśli jego wartość może być określona. W przeciwnym razie ani podatnik, ani organ podatkowy nie będzie w stanie uznać, że określone zdarzenie skutkowało rozpoznaniem przychodu o definitywnym charakterze.

Należy podkreślić, że w świetle zdarzenia przyszłego opisanego w niniejszym wniosku, Towarzystwo nie ma możliwości określenia daty granicznej, w której wykonalne byłoby określenie ostatecznej wartości Wynagrodzenia Zmiennego wynikającego z Umowy. Earn-Out będzie kalkulowany w oparciu o przychody z opłat za zarządzanie funduszem (wyłączny zakres dozwolonej prawem działalności gospodarczej Kupującego) uzyskanych przez Kupującego, w tym między innymi, z tytułu zarządzania bezpośredniego, oraz opłat uzależnionych od wyników finansowych jak również innych opłat osiągalnych w przyszłości, pomniejszonych o obowiązkowe wydatki ustawowe poniesione przez Kupującego. Oznacza to, że wartość Earn-Out jest ściśle związana z przychodami A generowanymi przez zarządzane aktywa, za wyjątkiem Wynagrodzenia Stałego, którego wartość została określona w dacie przeniesienia zarządzania OFE. Bez wątpienia Kupujący nie jest w stanie określić wartości własnych przychodów na kolejne 20 lat. Skoro wysokość Wynagrodzenia Zmiennego została powiązana z wysokością przychodów Kupującego i została wyrażona jako procentowa wartość owych przychodów, to tak samo nie jest możliwe stwierdzenie, że w jakimkolwiek momencie przed upływem owych 20 lat Towarzystwo będzie w stanie określić ostateczną wartość rynkową Wierzytelności Earn-Out.

Ponadto, jak Wnioskodawca wskazał w opisie zdarzenia przyszłego, strony uwzględniły w Umowie mechanizm pozwalający na dostosowanie przyszłego Wynagrodzenia Zmiennego do okoliczności natury obiektywnej, włączając w to zmianę prawa mającą wpływ na działalności Kupującego lub odsprzedaż OFE przez Kupującego. Tak więc Wynagrodzenie Zmienne nie jest zależne wyłącznie od wysokości przychodów Kupującego, lecz sama Umowa stanowi podstawę do jego przyszłego dostosowania, w przypadku wystąpienia konkretnych zdarzeń tam wskazanych. Okoliczność ta przemawia za tezą prezentowaną przez Wnioskodawcę, że nie jest on w stanie określić wartości Wynagrodzenia Zmiennego na datę graniczną, a w szczególności nie na dzień Przeniesienia.

W ocenie Wnioskodawcy, celem uzasadnienia jego stanowiska, warto odwołać się do poglądów prezentowanych w orzecznictwie na kwestię odpowiedniego momentu rozpoznania przychodu przez podatników. Jak wynika z art. 12 ust. 3 Ustawy o CIT, za przychody związane z działalnością gospodarczą i z działami specjalnymi produkcji rolnej, osiągnięte w roku podatkowym, a także za przychody uzyskane z zysków kapitałowych, z wyłączeniem przychodów, o których mowa w art. 7b ust. 1 pkt 1, uważa się także należne przychody, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont. Pojęcie przychody należne było przedmiotem wielu orzeczeń sądów administracyjnych. Sądy w zasadzie są zgodne, że przychód może być uznany za należny, jeśli wierzycielowi przysługuje wobec dłużnika wierzytelność o zapłatę określonej kwoty pieniężnej lub o przeniesienie własności określonej rzeczy lub prawa. W szczególności przychód nie może być uznany za należny, jeśli podatnik, będący wierzycielem, ma świadomość wystąpienia przyszłych płatności wynikających z umowy zawartej z innym podmiotem, lecz: (i) wierzyciel nie jest uprawniony do wyegzekwowania żadnej z płatności z uwagi na harmonogram spłat, lub (ii) Wysokość spłat nie została jeszcze ustalona i będzie znana dopiero po spełnieniu się odpowiednich warunków lub wystąpieniu określonych zdarzeń (por. wyrok NSA z 7 września 2016 r., sygn. II FSK 1955/14, wyrok NSA z 9 czerwca 2010 r., sygn. II FSK 282/09; wyrok WSA w Krakowie z 12 lutego 2014 r., sygn. I SA/Kr 2187/13).

Jak wynika z jednolitego stanowiska sądów administracyjnych, aby uznać, że dany przychód jest należny, tzn. że może podlegać opodatkowaniu przy zastosowaniu odpowiedniej stawki po dokonaniu stosownych odliczeń, niezbędne jest aby wierzyciel miał prawo domagania się wykonania świadczenia (o określonej wartości) od dłużnika. W przeciwnym wypadku wierzyciel byłby zobowiązany do obliczenia zapłaty podatku od wartości, która faktycznie i prawnie nie może być przez niego otrzymana, lub której otrzymanie jest niepewne.

Mając na uwadze powyższe argumenty, jak też specyfikę Wierzytelności Earn-Out jako prawa majątkowego, którego wartość uzależniona jest od wielu czynników i nie może być określona na konkretny dzień przed upływem 20 lat od przeniesienia zarządzania OFE, Towarzystwo jest zdania, że dla potrzeb określenia podstawy opodatkowania dla pobrania podatku u źródła w związku z Przeniesieniem, wzięte pod uwagę powinny być wyłącznie: (i) część Wynagrodzenia Stałego pozostająca do zapłaty po dniu Przeniesienia, oraz (ii) środki pieniężne, które Wnioskodawca wypłaci na rzecz Y. w drodze likwidacji. Miesięczne Wynagrodzenie Stałe wynosi PLN 104.166,67. Mając to na uwadze i zakładając zakończenie Likwidacji w grudniu 2018 r., wartość Wierzytelności Earn-Out dla potrzeb obliczenia przychodu w związku z Przeniesieniem wyniesie PLN 2.083.333,28 (tj. część Wynagrodzenia Stałego, która zostanie wypłacona przez A na rzecz Y. po Przeniesieniu). Powyższa wartość wydanego majątku przez Wnioskodawcę zostanie obniżona o koszt Y. poniesiony na objęcie akcji w kapitale zakładowym Towarzystwa.

Zgodnie z art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. e) Ustawy o CIT, wartość majątku otrzymanego w związku z likwidacją osoby prawnej lub spółki traktowana jest jako przychód z udziału w zyskach osób prawnych. Zgodnie z art. 12 ust. 4 pkt 22) Ustawy o CIT, powyższy przychód może zostać pomniejszony o koszt nabycia lub objęcia akcji / udziałów w kapitale zakładowym likwidowanej spółki. Mając na uwadze powyższe, jeśli wartość Wierzytelności Earn-Out określona w powyższy sposób, wraz z środkami pieniężnymi wypłaconymi na rzecz Y. w drodze Likwidacji, przewyższy koszty Y. poniesione na objęcie udziałów w kapitale zakładowym Towarzystwa, owa nadwyżka podlegała będzie opodatkowaniu przy zastosowaniu 19 % stawki CIT, chyba że zastosowanie znajdą odpowiednie przepisy Polsko-Szwedzkiej UOPO.

Y. jest szwedzkim rezydentem podatkowym i jedynym akcjonariuszem Towarzystwa, co może zostać potwierdzone za pomocą stosownego certyfikatu rezydencji podatkowej wydanego przez szwedzką administrację podatkową. Zgodnie z art. 10 Polsko-Szwedzkiej UOPO, dywidendy wypłacone przez spółkę będącą polskim rezydentem podatkowym, spółce będącej szwedzkim rezydentem podatkowym, podlegają opodatkowaniu u źródła przy zastosowaniu 5% stawki podatku, jeśli odbiorca dywidendy posiada co najmniej 25% akcji w kapitale zakładowym spółki wypłacającej.

Stosownie do postanowień Polsko-Szwedzkiej UOPO, pojęcie dywidendy oznacza dochód z akcji albo innych praw niebędących wierzytelnościami, praw do udziału w zysku, jak również dochód z innych praw w spółce, które według prawa podatkowego państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma siedzibę, jest pod względem podatkowym traktowany jak dochód z akcji (art. 10 ust. 3 Polsko-Szwedzkiej UOPO).

Zgodnie z powyższym, obniżona stawka 5% podatku u źródła będzie miała zastosowanie wyłącznie wtedy, jeśli polskie przepisy traktują przekazanie majątku likwidacyjnego jako dochód z akcji. Od 1 stycznia 2018 r. przychód z udziału w zyskach osób prawnych został zdefiniowany w art. 7b ust. 1 pkt 1 Ustawy o CIT. Katalog ten zawiera, między innymi, wartość majątku otrzymanego w związku z likwidacją spółki kapitałowej. Należy wiec wskazać, że polskie przepisy Ustawy o CIT uznają przekazanie majątku likwidacyjnego jako dochód z akcji likwidowanej spółki, a więc omawiane przepisy Polsko-Szwedzkiej UOPO znajdą zastosowanie.

Podsumowując, Towarzystwo, po dostarczeniu mu certyfikatu rezydencji podatkowej Y., działając jako płatnik podatku dochodowego od osób prawnych, w związku z wydaniem majątku likwidacyjnego na rzecz Y. pobierze podatek u źródła w wysokości 5% nadwyżki wartości Wierzytelności Earn-Out, ustalonej jako niespłacona część Wynagrodzenia Stałego, oraz wartości środków pieniężnych wypłaconych na rzecz Y., ponad kosztami objęcia udziałów przez Y. w kapitale zakładowym Wnioskodawcy (zakładając, że Wierzytelność Earn-Out oraz środki pieniężne będą jedynymi składnikami majątku Wnioskodawcy przekazywanymi w ramach Likwidacji).

Ad. 2

W ocenie Wnioskodawcy, Przeniesienie Wierzytelności Earn-Out jako majątku likwidacyjnego nie spowoduje rozpoznania przychodu, o którym mowa w art. 14a ust. 1 Ustawy o CIT po stronie Wnioskodawcy.

Zdaniem Wnioskodawcy, wydanie Wierzytelności Earn-Out jako majątku likwidacyjnego nie powoduje rozpoznania przychodu po stronie Wnioskodawcy, o którym mowa w art. 14a ust. 1 ustawy o CIT.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o CIT, przedmiotem opodatkowania podatkiem dochodowym jest dochód stanowiący sumę dochodu osiągniętego z zysków kapitałowych oraz dochodu osiągniętego z innych źródeł przychodów. Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o CIT, dochodem ze źródła przychodów, z zastrzeżeniem art. 11, art. 24a i art. 24b, jest nadwyżka sumy przychodów uzyskanych z tego źródła przychodów nad kosztami ich uzyskania, osiągnięta w roku podatkowym. Jeżeli koszty uzyskania przychodów przekraczają sumę przychodów, różnica jest stratą ze źródła przychodów. Ustawa o CIT nie zawiera definicji przychodu, mimo że art. 12 Ustawy o CIT zawiera przykładowy katalog przysporzeń stanowiących przychody w rozumieniu tej ustawy. Katalog ten ma jednak charakter otwarty i nie należy go traktować jako wyczerpującej definicji przychodu. Należy jednak podkreślić, że wydanie majątku likwidacyjnego nie jest wymienione w żadnym miejscu w art. 12, ani w żadnym innym przepisie ustawy o CIT, jako zdarzenie generujące przychód dla likwidującej spółki

Celem postępowania likwidacyjnego jest zamknięcie spraw spółki, zakończenie bieżącej działalności operacyjnej i co do zasady zwrócenie wkładów wniesionych przez akcjonariuszy. Tym samym postępowanie likwidacyjne nie powinno skutkować zwiększeniem majątku akcjonariuszy i z pewnością nie powinno prowadzić do zwiększenia aktywów likwidowanej spółki. Wnioskodawca nie osiągnie żadnych przychodów w trakcie likwidacji, w związku z czym nie wystąpi obowiązek zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych po jego stronie.

Stosownie do art. 14a ust. 1 Ustawy o CIT, w przypadku gdy podatnik przez wykonanie świadczenia niepieniężnego reguluje w całości lub w części zobowiązanie, w tym z tytułu zaciągniętej pożyczki (kredytu), dywidendy, umorzenia albo zbycia w celu umorzenia udziałów (akcji), przychodem takiego podatnika jest wysokość zobowiązania uregulowanego w następstwie takiego świadczenia. Jeżeli jednak wartość rynkowa świadczenia niepieniężnego jest wyższa niż wysokość zobowiązania uregulowanego tym świadczeniem, przychód ten określa się w wysokości wartości rynkowej świadczenia niepieniężnego.

Przede wszystkim art. 14a ust. 1 Ustawy o CIT dotyczy uregulowania zobowiązania w formie bezgotówkowej. Wnioskodawca nie wydaje majątku likwidacyjnego, włączając w to Wierzytelność Earn-Out, w formie uregulowania jakiegokolwiek zobowiązania względem Y. Wszystkie zobowiązania Wnioskodawcy zostaną uregulowane do końca Likwidacji, a dystrybucję jego aktywów należy uznać za techniczny aspekt Likwidacji, skoncentrowany na przeniesieniu własności majątku pozostającego w spółce po zamknięciu jej spraw i spłaceniu zobowiązań.

Ponadto, jak wynika z licznych wyroków sądów administracyjnych, art. 14a ust. 1 Ustawy o CIT odnosi się do podziału składników majątku o charakterze niepieniężnym przez spółkę (dłużnik), w celu zaspokojenia zobowiązania pieniężnego wobec akcjonariusza (wierzyciela). Dotyczy to przeniesienia własności rzeczy lub praw majątkowych jako ekwiwalentu wypłaty dywidendy. W takim przypadku nie ma wątpliwości, że art. 14a ust. 1 Ustawy o CIT będzie miał zastosowanie ze względu na fakt, że akcjonariusz jest uprawniony do otrzymania określonej kwoty pieniężnej od spółki, która z kolei decyduje się na zapłatę akcjonariuszowi w innej formie (zazwyczaj spółka musiałaby sprzedać wydawany składnik majątku i rozpoznać przychód z tego tytułu). Jednakże, jeżeli chodzi o postępowanie likwidacyjne, nie istnieje zobowiązanie pieniężne, które może zostać zaspokojone przez spółkę (jako dłużnika), lecz obowiązek podziału majątku w trakcie Likwidacji ma od początku charakter niepieniężny. Takie podejście zostało przedstawione w jednym z ostatnich wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 22 listopada 2017 r., sygn. III SA/Wa 2630/16. Sąd przeanalizował szczegółowo treść przepisu art. 14a ust. 1 Ustawy o CIT i doszedł do wniosku, że przepis ten nie będzie miał zastosowania do podziału majątku w drodze likwidacji, ze względu na termin reguluje użyty w pierwszym zdaniu tego przepisu. Zdaniem sądu, tylko wierzytelności pieniężne mogą zostać uregulowane, a w wyniku likwidacji akcjonariusz nie ma żadnych roszczeń wobec spółki o zapłatę określonej kwoty pieniężnej lub otrzymania jej równowartości w innych aktywach. Jedynym uprawnieniem akcjonariusza jest otrzymanie aktywów pozostających w spółce w celu definitywnego zakończenia jej istnienia. Sąd w przytoczonym wyroku twierdzi, że oczywiste jest, że nie było intencją ustawodawcy stosowanie art. 14a Ustawy o CIT do podziału majątku likwidacyjnego.

W innym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 9 listopada 2017 r. sygn. VIII SA/Wa 559/17, sąd stwierdził również, że spółka zbywająca aktywa w toku postępowania likwidacyjnego nie rozpoznaje żadnego wzrostu swoich aktywów i dlatego nie powinna deklarować żadnych przychodów. Sąd stwierdził w szczególności, że zdarzenia skutkujące przypisaniem dochodu, o których mowa w art. 14a Ustawy o CIT mają ściśle pieniężny charakter (zobowiązanie, w tym z tytułu zaciągniętej pożyczki (kredytu), dywidendy, umorzenia lub zbycia w celu umorzenia udziału lub akcji). Powinno to prowadzić do wniosku, że zamiar wdrożenia tego przepisu do Ustawy o CIT dotyczył tylko tych sytuacji, w których spółka wydaje swoje aktywa w celu uregulowania zobowiązania polegającego na spłaceniu akcjonariusza w gotówce. Ponadto sąd podkreślił, że przychody spółki muszą odpowiadać ostatecznemu wzrostowi jej aktywów, podczas gdy w trakcie likwidacji nie występuje wzrost wartości majątku spółki, ale z oczywistych powodów majątek jest transferowany od spółki do jej akcjonariuszy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 27 czerwca 2017 r., Sygn. III SA/Wa 1982/16 argumentował również, że przy rozpatrywaniu kwestii stosowania art. 14a ust. 1 Ustawy o CIT do podziału majątku likwidacyjnego należy uwzględnić przepisy Kodeksu Spółek Handlowych. Sąd stwierdził, że art. 474 ust. 2 Ksh wskazuje, że majątek dzieli się między akcjonariuszy. Oznacza to, według sądu, że odpowiedzialność spółki względem akcjonariusza ma od samego początku charakter niepieniężny i że przekazanie aktywów jest formą wykonywania ustawowych zobowiązań, a nie dokonywania jakiejkolwiek formy płatności na rzecz do akcjonariusza.

Podobne podejście przedstawiono w kilku wyrokach sądów administracyjnych, w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego, a w szczególności w: wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 lutego 2017 r., sygn. III SA/Wa 400/16, wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2017 r., sygn. III SA/Wa 2976/16, wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 stycznia 2015 r., Sygn. II FSK 2844/12 (wyrok wydano w stanie prawnym przed dodaniem art. 14a do Ustawy o CIT, ale sąd nawiązał bezpośrednio do tego przepisu i wyraźnie stwierdził, że podział majątku likwidacyjnego wykracza poza zakres możliwość jego zastosowania); wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z 21 grudnia 2013 r., sygn. I SA/Sz 1092/16, wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 23 listopada 2016 r., Sygn. I SA/Gd 1129/16 oraz z 8 lutego 2016 r., Sygn. I SA/Gd 1218/16 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 9 listopada 2016 r., Sygn. I SA/Kr 943/16.

W świetle powyższych argumentów przedstawionych przez Wnioskodawcę, a także w świetle tez wynikających z bogatej praktyki sądów administracyjnych należy stwierdzić, że nie tylko nie wskazano w jakimkolwiek przepisie Ustawy o CIT podziału majątku likwidacyjnego jako zdarzenia generującego przychód po stronie likwidowanej spółki, ale jest szereg ważkich argumentów przeciwko temu stanowisku, głęboko zakorzenionych w ogólnych zasadach podatku dochodowego od osób prawnych, a także w przepisach Kodeksu spółek handlowych. Biorąc pod uwagę powyższe, według Wnioskodawcy Przeniesienie Wierzytelności Earn-Out w drodze Likwidacji nie wygeneruje przychodu dla Towarzystwa.

Ad. 3

Jeśli Przeniesienie Wierzytelności Earn-Out będzie prowadzić do rozpoznania przychodu przez Towarzystwo, przedmiotowy przychód powinien odpowiadać wartości Wierzytelności Earn-Out z dnia Przeniesienia, równej części Wynagrodzenia Stałego pozostającego do zapłaty na dzień Przeniesienia.

W przypadku, gdyby Przeniesienie Wierzytelności Earn-Out prowadziło do powstania przychodu po stronie Towarzystwa, wspomniany przychód powinien odpowiadać wartości Wierzytelności Earn-Out, równej tej części Wynagrodzenia Stałego, która nie została spłacona jeszcze przez A.

W przypadku stwierdzenia przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, że, przeciwnie do stanowiska Wnioskodawcy przedstawionego powyżej, Przeniesienie Wierzytelności Earn-Out na Y. wygeneruje przychód po stronie Towarzystwa na podstawie art. 14a Ustawy o CIT, Wnioskodawca zmierza do ustalenia podstawy określenia wysokości owego przychodu. Zgodnie z art. 14a ust. 1 in fine Ustawy o CIT, przepisy art. 14 ust. 1-3 tej ustawy powinny mieć zastosowanie odpowiednio do przychodów, o których mowa w tym przepisie. Jak wynika z art. 14 ust. 1 Ustawy o CIT przychodem z odpłatnego zbycia rzeczy, praw majątkowych lub świadczenia usług jest ich wartość wyrażona w cenie określonej w umowie. Jeżeli jednak cena bez uzasadnionych przyczyn ekonomicznych znacznie odbiega od wartości rynkowej tych rzeczy, praw lub usług, organ podatkowy określa ten przychód w wysokości wartości rynkowej. Zgodnie z ust. 2 ww. przepisu, wartość rynkową rzeczy, praw majątkowych lub usług określa się na podstawie cen rynkowych stosowanych w obrocie rzeczami prawami lub usługami tego samego rodzaju i gatunku, z uwzględnieniem w szczególności ich stanu stopnia zużycia oraz czasu i miejsca zbycia albo świadczenia.

Innymi słowy, przychód rozpoznany zgodnie z art. 14a ust. 1 Ustawy o CIT stanowi przychód z odpłatnego zbycia, który co do zasady powinien odpowiadać wartości rynkowej przeniesionej rzeczy lub prawa majątkowego. Jak już wspomniano powyżej, ze względu na wyjątkowy charakter transakcji przeniesienia zarządzania OFE, która jest źródłem Wierzytelności Earn-Out, nie jest możliwe oszacowanie wartości rynkowej przedmiotowego aktywa, ponieważ zwyczajnie nie istnieje właściwy rynek, na którym odbywałby się obrót tego rodzaju aktywami. Poza tym, ze wszystkich powodów wymienionych w opisie zdarzenia przyszłego jak też w uzasadnieniu stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania oznaczonego nr 1, a w szczególności poprzez powiązanie przyszłego wynagrodzenia należnego Towarzystwu z przyszłymi przychodami A, niemożliwe stało się wskazanie na dzień Przeniesienia dokładnej wartości części Wierzytelności Earn-Out, składającej się z Wynagrodzenia Zmiennego. Głównie ze względu na niestabilne otoczenie regulacyjne, o którym mowa w niniejszym wniosku, strony nie są w stanie ocenić wartości przychodów Kupującego przez 20 lat.

Należy zauważyć, że Minister Rozwoju i Finansów w indywidualnej interpretacji wydanej dla Towarzystwa w dniu 23 listopada 2016 r., nr 1462-IPPB3.4510.952.2016.1.AG potwierdził, że na dzień przekazania OFE strony nie były w stanie ustalić ostatecznej wartości Wynagrodzenia Zmiennego, a zatem Towarzystwo nie uznało go za przychód.

Biorąc pod uwagę powyższe i mając na uwadze, że wszelkie przychody powinny mieć charakter definitywny (tj. ich wartość powinna być pewna dla podatnika), Wnioskodawca uważa, że jedynie nieopłacona część Stałego Wynagrodzenia powinna służyć jako podstawa do obliczania przychodu zgodnie z art. 14a Ustawy o CIT (w przypadku gdy stanowisko Wnioskodawcy dotyczące pytania nr 2 zostanie uznane za nieprawidłowe). W ocenie Wnioskodawcy, powyższe odniesienie przedstawia najdokładniejszą wartość Wierzytelności Eran-Out z dnia Przeniesienia, reprezentującą pewne przyszłe przepływy pieniężne, które ma otrzymać Y.

Wynagrodzenie Stałe obliczane jest miesięcznie i jest wypłacane corocznie po zakończeniu każdego roku podatkowego. Miesięczna część Wynagrodzenia Stałego wynosi 104 166,67 PLN. Biorąc to pod uwagę i zakładając, że zakończenie Likwidacji nastąpi w grudniu 2018 roku, wartość Wierzytelności Earn-Out dla celów obliczenia przychodów na podstawie art. 14a ustawy o CIT powinna wynosić 2.083.33.28 PLN (tj. część Wynagrodzenia Stałego, którą A ma wypłacić Y. po Przeniesieniu).

Ad. 4

Jeśli Przeniesienie będzie skutkować rozpoznaniem przychodu przez Towarzystwo, Wnioskodawca powinien być uprawniony do przypisania przedmiotowemu przychodowi odpowiedniego kosztu jego uzyskania, równego pomniejszeniu majątku Wnioskodawcy w związku z Przeniesieniem, obliczonego jako część Wynagrodzenia Stałego pozostającego do zapłaty na dzień Przeniesienia.

W ocenie Wnioskodawcy, jeśli Przeniesienie będzie skutkować rozpoznaniem przychodu przez Towarzystwo, Wnioskodawca powinien być uprawniony do przypisania przedmiotowemu przychodowi odpowiedniego kosztu jego uzyskania, równego pomniejszeniu majątku Wnioskodawcy w związku z Przeniesieniem, obliczonego jako część Wynagrodzenia Stałego pozostającego do zapłaty na dzień Przeniesienia.

Jak Wnioskodawca wskazał powyżej, przychód, o którym mowa w art. 14a Ustawy o CIT uważa się za przychód uzyskany z odpłatnego zbycia rzeczy lub praw. W celu ustalenia dochodu Wnioskodawcy w tym zakresie, należy ustalić odpowiedni koszt podatkowy.

W przypadku przychodów uzyskanych w przypadkach opisanych w art. 14a ust. 1 Ustawy o CIT, przepisy ustawy o CIT nie szczegółowych regulacji w zakresie rozpoznania odpowiednich kosztów uzyskania przychodów; w związku z tym należy stwierdzić, że zastosowanie znajdą zasady ogólne. Zgodnie z art. 15 Ustawy o CIT, koszty uzyskania przychodu są to wydatki poniesione w celu uzyskania przychodów z określonego źródła lub zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem wydatków wymienionych w art. 16 ust. 1 Ustawy o CIT. W orzecznictwie wskazuje się, że ze względu na fakt, iż dochody, o których mowa w art. 14a ust. 1 Ustawy o CIT są zrównane z przychodami uzyskanymi z odpłatnego zbycia składników majątku, w celu ustalenia odpowiednich kosztów uzyskania przychodu należy również odnieść się do kosztów z odpłatnego zbycia majątku (por. S. Mazurkiewicz w: K. Gil, A. Obońska, A. Wacławczyk , A. Walter: Podatek dochodowy od osób prawnych, Komentarz, Warszawa 2016, s. 377). Podobne stanowisko zostało przedstawione przez organy podatkowe w interpretacji indywidualnej z dnia 23 marca 2016 r., nr IPPB3/4510-11/16-2/EŻ.

W innej interpretacji organy podatkowe przeanalizowały szczególny przypadek przypisania kosztu uzyskania przychodu wykazanego przez Spółkę w wyniku przeniesienia jej składników majątku w toku postępowania likwidacyjnego (interpretacja indywidualna z dnia 26 sierpnia 2016 r., nr IPPB3/4510-630/16-2/PS). Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie wyraźnie stwierdził, że przy deklarowaniu przychodów z tytułu przeniesienia składników majątku w toku likwidacji, spółka będzie uprawniona do wykazania kosztów podatkowych w wartości wydatków poniesionych na nabycie wydawanych składników majątku.

Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach rozpatrywał sprawę przypisania kosztu uzyskania przychodów w sytuacji zbycia wierzytelności w ramach likwidacji (interpretacja indywidualna z 4 marca 2016 r., nr IBPB-1-3/4510-186/16/JKT). Stan faktyczny zaprezentowany w omawianej interpretacji podatkowej był podobny do tego, który jest przedmiotem niniejszego wniosku; jednak w tym przypadku przedmiotem przeniesienia były wierzytelności kredytowe.

Organ zgodził się z podatnikiem i orzekł, że spółka była uprawniona do ujęcia wartości nominalnej udzielonych pożyczek (uprzednio wypłaconych przez spółkę) jako kosztów uzyskania przychodów przypisanych do przychodów, o których mowa w art. 14a ust. 1 Ustawy o CIT (podobne stanowisko w odniesieniu do należności kredytowych przedstawiono w interpretacji indywidualnej z dnia 15 stycznia 2016 r. sygn. akt IPPB3/4510-889/15-2/JBB).

Należy zauważyć, że wspomniane interpretacje wydane w odniesieniu do należności kredytowych powinny być szczególnie relewantne przy analizie opodatkowania wydania Wierzytelności Earn-Out w ramach majątku likwidacyjnego. Zarówno należności z tytułu pożyczek, jak i Wierzytelność Earn-Out (w zakresie Wynagrodzenia Zmiennego) nie są początkowo rozpoznawane przez ich właściciela jako przychód podatkowy. W związku z powyższym, jeżeli rozdysponowanie wierzytelnością z tytułu pożyczki jest uznane za zdarzenie generujące koszt uzyskania przychodów dla pożyczkodawcy w wysokości wartości wypłaconej pożyczki (nie uznanej za przychód w momencie jej wypłaty), również Przeniesienie powinno dać Towarzystwu prawo do potrącenia od potencjalnego przychodu wartości zredukowanych aktywów Towarzystwa na skutek Przeniesienia (tj. wartości niespłaconej części Wynagrodzenia Stałego).

Jak wynika z powyższych interpretacji podatkowych, kosztem uzyskania przychodów przypisanym do zbycia wierzytelności spółki jest wartość nominalna tej należności. W opinii Wnioskodawcy powinno to dotyczyć odpowiednio Przeniesienia Wierzytelności Earn-Out. Warto zauważyć, że wraz ze zbyciem Wierzytelności Earn-Out, Wnioskodawca zmniejsza swoje aktywa na rzecz Y. Jednocześnie Towarzystwo zobowiązane jest rozpoznać przychód w wartości dystrybuowanego prawa. W związku z tym koszt uzyskania przychodu powinien być równy rzeczywistej wartości, o którą zmniejszył się majątek Towarzystwa po przekazaniu Wierzytelności Earn-Out do Y. (jako wydatek poniesiony przez Wnioskodawcę w związku z osiągnięciem przychodu). Tożsame stanowisko w przedmiocie sprzedaży wierzytelności pożyczkowych zostało przedstawione w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 listopada 2012 r., sygn. II FSK 1509/11: Tak więc sprzedając innej spółce wierzytelność skarżąca w momencie otrzymania pieniędzy z tej transakcji uzyskuje przychód, lecz utracone (przekazane w zamian za zapłatę) prawo majątkowe w postaci wierzytelności stanowi koszt w wysokości tej części wartości nominalnej, która podlega sprzedaży., jak również w interpretacjach podatkowych z dnia 30 sierpnia 2013 r., nr IPPB5/423-419/13-3/PS, z 25 lipca 2014 r., nr IPPB3/423-544/14-2/JBB, a także z 15 listopada 2017 r., nr 0111-KDIB1-3.4010.361.2017.1.MST.

Stanowisko powyższe zostało potwierdzone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 21 marca 2017 r., sygn. II FSK 433/15. Sąd przeanalizował przypadek przypisania kosztu uzyskania przychodu do transakcji zbycia wierzytelności. Sąd odniósł się bezpośrednio do brzmienia art. 15 ust. 1 Ustawy o CIT zwrotu koszty poniesione. Zdaniem sądu, jako poniesione należy brać pod uwagę nie tylko rzeczywiste wydatki skutkujące przepływami pieniężnymi, ale również odpisy i wszelkie inne zmniejszenia aktywów podatnika lub zwiększenia jego pasywów. Sąd stwierdził, że w przypadku przeniesienia wierzytelności aktywa podatnika są pomniejszane o wartość prawa majątkowego (tj. wierzytelności), która odpowiada przychodowi przypisanemu do wynagrodzenia uzyskanego od nabywcy. Chociaż sprzedawca nie dokonywał żadnych rzeczywistych wydatków związanych z nabyciem sprzedanej wierzytelności, przyznane zostało mu prawo do zadeklarowania kosztów podatkowych.

Ta sama zasada powinna obowiązywać w przypadku Wierzytelności Earn-Out, jeżeli Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdzi, że Towarzystwo powinno rozpoznać przychód z tytułu Przeniesienia. W takim przypadku majątek Wnioskodawcy należy uznać za zubożony o wartość Wierzytelności Earn-Out przekazanej Y. Wartość tego zmniejszenia powinna być równa faktycznej wartości należności z dnia Przeniesienia. Jak wspomniano powyżej, ta wartość powinna stanowić nieopłaconą część Wynagrodzenia Stałego, ponieważ odzwierciedla rzeczywistą wartość Wierzytelności Earn-Out z dnia Przeniesienia.

Biorąc powyższe pod uwagę, ta sama wartość rynkowa Wierzytelności Earn-Out wykorzystana do kalkulacji przychodu, o którym mowa w art. 14a ust. 1 Ustawy o CIT, powinna stanowić koszt uzyskania przychodu dla Towarzystwa.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego w zakresie:

• określenia podstawy opodatkowania u źródła dochodu z tytułu przeniesienia wierzytelności i wydania majątku likwidacyjnego w kontekście obowiązków płatnika jest nieprawidłowe,

• obowiązku rozpoznania przychodu związanego z przeniesieniem wierzytelności jest nieprawidłowe,

• metodologii określenia przychodu związanego z przeniesieniem wierzytelności jest nieprawidłowe,

• metodologii określenia kosztu uzyskania przychodu związanego z przeniesieniem wierzytelności jest prawidłowe.

Ad. 1

Zgodnie z art. 7b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1036, z późn. zm.; dalej: ustawa o CIT), za przychody z zysków kapitałowych uważa się przychody z udziału w zyskach osób prawnych, z zastrzeżeniem art. 12 ust. 1 pkt 4b, stanowiące przychody faktycznie uzyskane z tego udziału, w tym:

• dywidendy, nadwyżki bilansowe w spółdzielniach oraz otrzymane przez uczestników funduszy inwestycyjnych lub instytucji wspólnego inwestowania dochody tego funduszu lub tej instytucji, w przypadku gdy statut przewiduje wypłacanie tych dochodów bez odkupywania jednostek uczestnictwa albo wykupywania certyfikatów inwestycyjnych (lit. a),

• wartość majątku otrzymanego w związku z likwidacją osoby prawnej lub spółki, o której mowa w art. 1 ust. 3 (lit. e).

W myśl art. 22 ust. 1 powołanej ustawy podatek dochodowy od określonych w art. 7b ust. 1 pkt 1 przychodów z dywidend oraz innych przychodów (dochodów) z tytułu udziału w zyskach osób prawnych mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ustala się w wysokości 19% uzyskanego przychodu (dochodu).

Jednocześnie stosownie do treści art. 12 ust. 4 pkt 22 ww. ustawy do przychodów nie zalicza się wartości majątku otrzymanego w związku z likwidacją osoby prawnej lub spółki - w części stanowiącej koszt nabycia lub objęcia udziałów (akcji) w tej spółce lub udziałów w zyskach tej osoby prawnej.

Na podstawie art. 22a ustawy o CIT przepisy art. 20-22 stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania, których stroną jest Rzeczpospolita Polska.

Na mocy art. 10 ust. 1 Konwencji między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Królestwa Szwecji w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu, podpisanej w Sztokholmie dnia 19.11.2004 r. (Dz. U. z 2006 r. nr 26, poz. 193, Dz. U. z 2017 r. poz. 2177, dalej UPO) dywidendy wypłacane przez spółkę mającą siedzibę w Umawiającym się Państwie osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie.

Art. 10 ust. 2 UPO stanowi, że jednakże dywidendy takie mogą być opodatkowane także w Umawiającym się Państwie, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę, i zgodnie z prawem tego Państwa, ale jeżeli osoba uprawniona do dywidend ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, to podatek tak ustalony nie może przekroczyć:

1. 5% kwoty dywidend brutto, jeżeli osobą uprawnioną jest spółka (inna niż spółka osobowa), której bezpośredni udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendy wynosi co najmniej 25 %;
2. 15% kwoty dywidend brutto we wszystkich pozostałych przypadkach.

Postanowienia tego ustępu nie dotyczą opodatkowania spółki w odniesieniu do zysków, z których dywidendy są wypłacane.

Strony UPO postanowiły także w art. 10 ust. 3 tej konwencji, że określenie dywidendy użyte w tym artykule oznacza dochód z akcji albo innych praw niebędących wierzytelnościami, praw do udziału w zysku, jak również dochód z innych praw w spółce, które według prawa podatkowego Państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma siedzibę, jest pod względem podatkowym traktowany jak dochód z akcji.

Zestawienie postanowień ww. art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a i lit. e nie pozostawia przy tym wątpliwości, że przychody (dochody) otrzymane w związku z likwidacją osoby prawnej są dla celów ustawy o CIT traktowane identycznie jak m.in. dochody z dywidendowe z akcji.

W konsekwencji należy uznać, że na podstawie norm kolizyjnych wynikających z UPO, Polska będzie miała prawo do opodatkowania dochodów szwedzkiego akcjonariusza Wnioskodawcy, lecz prawo to będzie podlegało co do zasady ograniczeniu do wysokości 5% kwoty podstawy opodatkowania.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o CIT osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne będące przedsiębiorcami, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1, są obowiązane jako płatnicy pobierać, z zastrzeżeniem ust. 2, 2b i 2d, w dniu dokonania wypłaty zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat, z uwzględnieniem odliczeń przewidzianych w art. 22 ust. 1a-1e. Zastosowanie stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobranie podatku zgodnie z taką umową jest możliwe pod warunkiem udokumentowania miejsca siedziby podatnika dla celów podatkowych uzyskanym od podatnika certyfikatem rezydencji.

Nie można jednakże zgodzić się z Wnioskodawcą, że w związku z uzyskaniem przez jego akcjonariusza majątku likwidacyjnego w postaci wierzytelności Earn-Out, jako prawa majątkowego, którego wartość uzależniona jest w części od kwoty przychodów netto Kupującego za dany rok kalendarzowy, dla potrzeb określenia podstawy opodatkowania dla pobrania podatku u źródła w związku z Przeniesieniem, wzięte pod uwagę powinny być wyłącznie:

1. część Wynagrodzenia Stałego pozostająca do zapłaty po dniu Przeniesienia, oraz
2. środki pieniężne, które Wnioskodawca wypłaci na rzecz akcjonariusza (Y.) w drodze likwidacji.

Otrzymanie ww. wierzytelności przez akcjonariusza Wnioskodawcy ma charakter definitywny bezzwrotny. Wierzytelności o charakterze warunkowym, niepewne, których wartość uzależniona jest od parametru finansowego, a nawet przeterminowane również mają swoją wartość rynkową i podlegają wycenie. Istnieje rynek sprzedaży zarówno jednostkowych wierzytelności jak i ich pakietów. Zauważyć przy tym należy, że podobnie w przypadku przedsiębiorstw, ich wycena metodami dochodowymi jest oparta o pewne prognozy przychodów i kosztów (oparte na analizie wyników przeszłych okresów) i założenia, a wartość wyceny jest skorelowana z prognozowaną zdolnością do generowania np. zysku netto, czy EBIDTA w określonym czasie).

Natomiast nie leży w kompetencji Organu interpretacyjnego określenie wartości wierzytelności uzależnionej od kwoty przychodów netto Kupującego, czy też wskazywanie metodologii jej wyceny.

Nie ulega zatem wątpliwości, że akcjonariusz w wyniku likwidacji otrzyma wierzytelność, która ma pewną wartość rynkową (choć jej wycena może być utrudniona i może wymagać fachowej wiedzy z uwagi na okoliczność).

Nie ma przy tym podstaw do twierdzenia, że okoliczność, że część wierzytelności Earn-Out, jako prawa majątkowego, którego wartość uzależniona jest w tej części od kwoty przychodów netto Kupującego implikuje brak możliwości uznania w tej części jej wartości za przychód podatkowy.

W tym kontekście wskazać należy, że pod samym pojęciem przychodu podatkowego (pojęciem szerszym od pojęcia przychodu należnego) kryje się definitywny przyrost majątku podatnika (vide, wyrok NSA z 27 listopada 2003 r. sygn. akt III SA 3382/02). Przychodem są zatem wszelkie definitywne przysporzenia majątkowe podatnika, które powiększają jego majątek w tym znaczeniu, że powodują zwiększenie jego aktywów lub zmniejszenie jego zobowiązań w sposób trwały (a nie tymczasowy), a jednocześnie nie są jedną z kategorii wymienionych w art. 12 ust. 4 ustawy o CIT, ani nie są wyłączone z opodatkowania na podstawie art. 2 ust. 1 ww. ustawy (vide: wyrok WSA we Wrocławiu z 23 lutego 2011 r., sygn. akt I SA/Wr 1461/10). Mając powyższe na uwadze za przychód należny rozumieć powinno się przychód definitywny należny podatnikowi, aczkolwiek jeszcze faktycznie nie otrzymany.

Na moment Przeniesienia wartość Wierzytelności Earn-Out podlega wycenie, jak każde świadczenie niepieniężne (np. wartość zbywanej nieruchomości, udziałów, akcji, prawa majątkowego, niezależnie od okoliczności, że ich wartość może ulec istotnej zmianie w przyszłości ).

W konsekwencji, stanowisko Wnioskodawcy (odnoszące się do pytania oznaczonego nr 1), zgodnie z którym:

• podstawą opodatkowania w podatku u źródła, który powinien zostać potrącony przez Towarzystwo działające jako płatnik w związku z Przeniesieniem Wierzytelności Earn-Out na Y., powinna być wartość pozostającego do zapłaty Wynagrodzenia Stałego powiększona o wartość wypłaconych na rzecz Y. środków pieniężnych, pomniejszona o koszt objęcia akcji Towarzystwa, zgodnie z art. 12 ust. 4 punkt 22 ustawy o CIT;

• Towarzystwo, po dostarczeniu mu certyfikatu rezydencji podatkowej Y., działając jako płatnik podatku dochodowego od osób prawnych, w związku z wydaniem majątku likwidacyjnego na rzecz Y. pobierze podatek u źródła w wysokości 5% nadwyżki wartości Wierzytelności Earn-Out, ustalonej jako niespłacona część Wynagrodzenia Stałego, oraz wartości środków pieniężnych wypłaconych na rzecz Y., ponad kosztami objęcia udziałów przez Y. w kapitale zakładowym Wnioskodawcy (zakładając, że Wierzytelność Earn-Out oraz środki pieniężne będą jedynymi składnikami majątku Wnioskodawcy przekazywanymi w ramach Likwidacji).

należy uznać za nieprawidłowe.

Podstawą opodatkowania w podatku u źródła, który powinien zostać potrącony przez Wnioskodawcę działającego jako płatnik w związku z Przeniesieniem Wierzytelności Earn-Out na akcjonariusza, powinna być całkowita wartość wierzytelności. Natomiast okoliczność, że Wynagrodzenie Zmienne uzależnione jest od kwoty przychodów netto Kupującego może być jedynie uwzględniona w procesie wyceny wartości wierzytelności (może mieć wpływ na jej wartość, a w konsekwencji na podstawę opodatkowania).

Wnioskodawca, po dostarczeniu mu certyfikatu rezydencji podatkowej akcjonariusza, działając jako płatnik podatku dochodowego od osób prawnych, w związku z wydaniem majątku likwidacyjnego na rzecz tego akcjonariusza powinien pobrać podatek u źródła w wysokości 5% nadwyżki całkowitej wartości Wierzytelności Earn-Out oraz wartości środków pieniężnych wypłaconych na rzecz akcjonariusza (Y.), ponad kosztami objęcia udziałów przez Y. w kapitale zakładowym Wnioskodawcy (zakładając, że Wierzytelność Earn-Out oraz środki pieniężne będą jedynymi składnikami majątku Wnioskodawcy przekazywanymi w ramach Likwidacji).

Ad. 2

Zgodnie z art. 14a ust. 1 ustawy o CIT w przypadku gdy podatnik przez wykonanie świadczenia niepieniężnego reguluje w całości lub w części zobowiązanie, w tym z tytułu zaciągniętej pożyczki (kredytu), dywidendy, umorzenia albo zbycia w celu umorzenia udziałów (akcji), przychodem takiego podatnika jest wysokość zobowiązania uregulowanego w następstwie takiego świadczenia. Jeżeli jednak wartość rynkowa świadczenia niepieniężnego jest wyższa niż wysokość zobowiązania uregulowanego tym świadczeniem, przychód ten określa się w wysokości wartości rynkowej świadczenia niepieniężnego. Przepisy art. 14 ust. 1-3 stosuje się odpowiednio.

Art. 14a ust. 1 Ustawy o CIT zawiera zatem definicję zakresową niepełną.

Wykaz zdarzeń uznanych przez ustawodawcę za przychody u podatników podatku dochodowego od osób prawnych zawiera art. 12 ustawy o CIT. Choć przepis ten w ust. 1 nie wymienia przekazania przez likwidowaną spółkę jej majątku na rzecz udziałowców jako zdarzenia rodzącego taki przychód, to jednak należy wskazać, że katalog wymienionych w tym przepisie zdarzeń rodzących przychód nie ma charakteru wyczerpującego, lecz jedynie przykładowy. Świadczy o tym użycie przez ustawodawcę w art. 12 ust. 1 ustawy o CIT sformułowania, że przychodami są w szczególności zdarzenia gospodarcze w przepisie tym wymienione, tj. m.in. otrzymane pieniądze, wartość umorzonych zobowiązań itd.

Jakkolwiek przepisy ustawy o CIT nie określają wprost, że przeniesienie praw własności składników majątkowych w drodze likwidacji Spółki rodzi przychód podatkowy po stronie Spółki, na gruncie powołanej ustawy, zdarzenie to należy traktować na równi ze zbyciem tych praw.

Jednocześnie, sposób ustalania wielkości przychodu będącego następstwem zbywania rzeczy lub praw majątkowych, a więc przenoszenia własności takich rzeczy lub praw majątkowych, wskazuje art. 14 ustawy o CIT. Stanowi on, że przychodem z odpłatnego zbycia rzeczy, praw majątkowych lub świadczenia usług jest ich wartość wyrażona w cenie określonej w umowie. Jeżeli jednak cena bez uzasadnionych przyczyn ekonomicznych znacznie odbiega od wartości rynkowej tych rzeczy, praw lub usług, organ podatkowy określa ten przychód w wysokości wartości rynkowej.

Należy wskazać, że pojęcie zbycie nie oznacza tylko umowy sprzedaży w rozumieniu ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 1025, z późn. zm.), w której z jednej strony następuje wydanie rzeczy, a z drugiej zapłata ceny, tj. określonej kwoty pieniężnej. Cena nie zawsze musi być wyrażona w pieniądzu. Może również przybrać postać zwolnienia danego podmiotu (dłużnika) z ciążących na nim zobowiązań wobec innego podmiotu.

Należy również podkreślić, że wprowadzenie od 1 stycznia 2015 r. przepisu art. 14a ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych według uzasadnienia Rządowego projektu ustawy z dnia 14 kwietnia 2014 r. (druk nr 2330) o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw, w którym czytamy miało na celu doprecyzowanie przepisów ustawy, nie zaś formułowanie nowej zasady postępowania przy tego rodzaju sprawach. W szczególności w uzasadnieniu przedmiotowego projektu wskazano, że: () przyczyną podjęcia kwestii ustalania wartości przychodów i kosztów świadczeń w naturze jest niejednolita linia orzecznicza sądów administracyjnych w sprawach dotyczących m.in. skutków podatkowych występujących po stronie spółki w związku z regulowaniem w formie rzeczowej zobowiązań wobec wspólnika z tytułu należnej dywidendy, umorzenia udziałów, likwidacji spółki. Konsekwencją przyjęcia poglądu o doprecyzowującym charakterze ingerencji prawodawcy jest uznanie, że stan prawny mimo nowelizacji nie uległ zmianie.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że projektodawca (Minister Finansów) zgłaszając do Sejmu projekt zmiany ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w zakresie jednoznacznego wskazania wartości przychodów oraz kosztów świadczeń w naturze brał pod uwagę również regulowanie w formie rzeczowej zobowiązań wobec wspólnika z tytułu likwidacji spółki i tym samym jedną z czynności objętych hipotezą art. 14a updop jest regulowanie w formie niepieniężnej (rzeczowej) zobowiązania spółki wobec wspólnika z tytułu podziału majątku likwidacyjnego.

Wskazać należy, że likwidacja Wnioskodawcy i przekazanie jej składników majątkowych udziałowcowi, któremu przysługuje takie uprawnienie, skutkuje powstaniem zobowiązania Wnioskodawcy do zaspokojenia roszczeń wspólnika o przekazanie tych składników. Wykonanie zobowiązania w formie przeniesienia przez Towarzystwo wierzytelności prowadzi do wygaśnięcia zobowiązania Spółki. W ten sposób, Spółka jako dłużnik zwolni się z długu, a ww. składniki majątku będą przysługiwały akcjonariuszowi. Prowadzi to do powstania po stronie Wnioskodawcy przychodu na podstawie art. 12 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 14a ust. 1 ustawy o CIT.

Przeniesienie praw w drodze likwidacji spółki należy zatem traktować na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, na równi ze zbyciem tych praw. Należy zauważyć, że z punktu widzenia konsekwencji podatkowych sytuacja jest taka sama, jak ta, w której Spółka dokonałaby odpłatnego zbycia składników majątkowych, tym samym osiągnęłaby przychód do opodatkowania, a następnie środki pieniężne z tego zbycia przekazałaby uprawnionemu akcjonariuszowi. Uznanie, że przeniesienie w wyniku likwidacji spółki kapitałowej prawa własności do składników majątkowych należy traktować na równi z wypłatą środków pieniężnych spowodowałoby nierówne traktowanie podatników. Podatnik, który najpierw dokonuje sprzedaży składników majątkowych, a następnie reguluje swoje zobowiązania z tytułu likwidacji swojego przedsiębiorstwa byłby opodatkowany podatkiem dochodowym od osób prawnych, natomiast podatnik, który bezpośrednio w ww. drodze przeniósł własność składników majątkowych, nie osiągnąłby żadnego przychodu.

Powyższe stanowisko Organu interpretacyjnego znajduje potwierdzenie w tezie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II FSK 658/17, zgodnie z którą przepis art. 14a ust. 1 ustawy o CIT ma zastosowanie także do sytuacji, w której spółka z o.o. - po zakończeniu postępowania likwidacyjnego - przekaże udziałowcom składniki majątku mające charakter świadczeń niepieniężnych.

Skutkiem podatkowym po stronie spółki likwidowanej wydania wspólnikom w ramach podziału majątku likwidacyjnego składników majątku, jest uzyskanie przez spółkę likwidowaną przychodu podatkowego. Do 31 grudnia 2014 r. podstawą prawną tego przychodu był przepis art. 12 ust. 1 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o CIT. Od 1 stycznia 2015 r. ustawodawca nowelizacją z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz. U. z 2014 r., poz. 1328) ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych dodał art. 14a, który doprecyzował kwestię skutków podatkowych regulowania zobowiązań poprzez wykonanie świadczenia niepieniężnego.

Rozpatrując wypłatę majątku likwidacyjnego w postaci aktywów niepieniężnych należy uczynić to w kontekście czynności rozporządzającej przeniesienia własności składnika majątkowego z jednego podmiotu na inny. Należy bowiem zauważyć, że majątek likwidacyjny w postaci pieniężnej, który stanowi czysty zysk po opodatkowaniu podatkiem dochodowym jest dla Spółki wypłacającej neutralny podatkowo. Wiąże się to z zasadą zakazu podwójnego opodatkowania. Majątek w formie pieniężnej został już opodatkowany podatkiem dochodowym, zatem jego wypłata nie wiąże się z powstaniem przychodu po stronie Spółki go wypłacającej.

W sytuacji zaś aktywów niepieniężnych, składnik majątkowy traktowany jako aktywa nie został opodatkowany. Zatem wyzbycie się go przez Spółkę rodzi obowiązek podatkowy. Spółka jako dłużnik przenosząc na wspólnika jako wierzyciela własność swojego składnika majątku realizuje swoje zobowiązanie podziału majątku likwidacyjnego. Składnik majątkowy przekazany wspólnikowi na własność stanowi element majątku Spółki, który wcześniej nie podlegał opodatkowaniu.

Zdaniem Organu interpretacyjnego likwidacja Spółki i przekazanie jej składników majątkowych wspólnikom, którym przysługuje takie uprawnienie, skutkuje powstaniem zobowiązania Spółki do zaspokojenia roszczeń wspólników o przekazanie tych składników. Wykonanie zobowiązania w formie przeniesienia przez Spółkę Składników majątku prowadzi do wygaśnięcia zobowiązania Spółki. W ten sposób Spółka jako dłużnik zwolni się z długu, a ww. składniki majątku będą przysługiwały wspólnikom. Prowadzi to do powstania po stronie Spółki przychodu na podstawie art. 12 ust. 1 w związku z art. 14a ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Na potwierdzenie należy przytoczyć także wyrok WSA w Poznaniu z dnia 21 kwietnia 2016 r. (sygn. akt I SA/Po 2430/15), w którym Sąd stwierdził, że przepis art. 14a ustawy o PDOP został dodany do ustawy z dniem 1 stycznia 2015 r. na mocy ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2014, poz. 1328). W piśmiennictwie podatkowym wskazuje się, że przyczyną wprowadzenia do ustawy o PDOP nowego art. 14a oraz podjęcia kwestii ustalania wartości przychodów i kosztów świadczeń w naturze była linia orzecznicza sądów administracyjnych w sprawach dotyczących, m.in. skutków podatkowych występujących po stronie spółki w związku z regulowaniem w formie rzeczowej zobowiązań wobec wspólnika z tytułu należnej dywidendy, umorzenia udziałów i likwidacji spółki (podkreślenie organu podatkowego). (.) Intencją ustawodawcy było bowiem niewątpliwie doprecyzowanie zasad powstania przychodu podlegającego opodatkowaniu w sytuacji wykonania świadczenia niepieniężnego w celu uregulowania w całości lub w części ciążącego na podatniku zobowiązania. Cel ten został osiągnięty poprzez wprowadzenie do ustawy o PDOP przepisu art. 14a. Podkreślenia wymaga, że tytuł, z jakiego zobowiązanie to powstało ma znaczenie wtórne, ponieważ ustawodawca posłużył się zwrotem w tym z tytułu co oznacza, że wskazane w ustawie przypadki mają charakter przykładowy.

Stanowisko organu podatkowego znajduje potwierdzenie w także w innych wyrokach sądów administracyjnych. Dla przykładu należy wymienić wspomniany wcześniej wyrok WSA w Poznaniu z dnia 21 kwietnia 2016 r. (sygn. akt I SA/Po 2430/15), wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 23 listopada 2016 r. sygn. akt I SA/Bd 719/16, prawomocny wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 16 listopada 2015 r. sygn. akt I SA/Wr 1563/15, prawomocny wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 16 listopada 2015 r. sygn. akt I SA/Wr 1564/15. W ostatnim z wyroków Sąd stwierdził, że w związku likwidacją spółki powstaje zobowiązanie spółki do spełnienia świadczenia w postaci wypłaty równowartości odpowiedniej części majątku w postaci kwoty pieniężnej lub poprzez wydanie określonego składnika majątku. Natomiast w wyniku czynności przekazania majątku likwidowanej spółki nastąpi spełnienie zobowiązania spółki względem wspólnika. Zatem przywołana regulacja art. 14a u.p.d.o.p. znajdzie zastosowanie. Po stronie skarżącej spółki powstaje bowiem zobowiązanie wobec udziałowca do wypłaty równowartości odpowiedniej części majątku, a uregulowanie zobowiązania następuje przez wykonanie świadczenia niepieniężnego wydanie majątku spółki na rzecz tego udziałowca. Konkludując należy stwierdzić, że w ocenie Sądu w opisanym zdarzeniu przyszłym - w sytuacji, w której Spółka przekaże w związku z jej likwidacją majątek na rzecz Udziałowca po jej stronie powstanie na podstawie art. 14a ust. 1 u.p.d.o.p. przychód podatkowy generujący dochód podlegający opodatkowaniu.

Z kolei w wyroku WSA w Łodzi z dnia 17 listopada 2016 r. (sygn. akt I SA/Łd 743/16) podkreślono, że w rozpoznawanej sprawie uznać zatem należy, że przywołana regulacja art. 14a u.p.d.o.p. znajdzie zastosowanie.

Po pierwsze dlatego, że po stronie likwidowanej spółki powstaje zobowiązanie (wbrew twierdzeniom autora skargi) wobec udziałowca do wypłaty równowartości odpowiedniej części majątku, albo jego uregulowania poprzez wykonanie świadczenia niepieniężnego wydanie majątku spółki na rzecz jej udziałowców. Po drugie, mimo, że artykuł 14a u.p.d.o.p nie wymienia wśród zdarzeń powodujących powstanie przychodu likwidowanej spółki wydania składników majątkowych spółki udziałowcom, to zawarte w tym przepisie wyliczenie stanowi katalog otwarty (w tym z tytułu...). Po trzecie celem regulacji zawartej w art. 14a co wynika z rządowego projektu zmiany ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, jaka nastąpiła z dniem 1 stycznia 2015 r. było uniemożliwienie optymalizacji podatkowej związanej ze stosowaniem datio in solutum między innymi dla takich zdarzeń, jak opisane we wniosku interpretacyjnym. Wreszcie po czwarte, gdyby przeniesienie w wyniku likwidacji spółki kapitałowej prawa własności do składników majątkowych traktować na równi z wypłatą środków pieniężnych, to spowodowałoby to nierówne traktowanie podatników. Podatnik, który najpierw dokonuje sprzedaży składników majątkowych, a następnie reguluje swoje zobowiązania z tytułu likwidacji swojego przedsiębiorstwa byłby opodatkowany podatkiem dochodowym od osób prawnych, natomiast podatnik, który bezpośrednio przeniósł własność składników majątkowych, nie osiągnąłby żadnego przychodu.

Konkludując należy stwierdzić, że - w ocenie sądu - w opisanym zdarzeniu przyszłym - w sytuacji, w której spółka przekaże - w związku z jej likwidacją - majątek na rzecz udziałowców po jej stronie powstanie - na podstawie art. 14a ust. 1 u.p.d.o.p. przychód podatkowy generujący dochód podlegający opodatkowaniu.

Podobne do powyższego stanowisko zajmuje też piśmiennictwo, i tak: J. Żurawiński (zob. J. Żurawiński [w:] A. Krajewska, A. Mariański, A. Nowak - Piechota, A. Wilk, J. Żurawiński, Podatek dochodowy od osób prawnych. Komentarz, Warszawa 2016, Lex/el. komentarz do art. 14a) pisze, że: W aktualnym stanie prawnym uregulowanie zobowiązania bądź części zobowiązania spółki poprzez datio in solutum powoduje wystąpienie przychodu po stronie spółki. W przepisie wprost wskazano, że podlegają mu w szczególności zobowiązania z tytułu zaciągniętej pożyczki (kredytu), dywidendy, umorzenia albo zbycia w celu umorzenia udziałów bądź akcji. Powyższy katalog ma charakter przykładowy, a omawiane skutki podatkowe wywołuje spełnienie każdego świadczenia niepieniężnego przez podatnika. Zgodnie z omawianym przepisem, przychód podatkowy należy rozpoznać w wartości zobowiązania pierwotnego, chyba że świadczenie niepieniężne posiada wyższą wartość rynkową aniżeli wynosi wartość zobowiązania pierwotnego. W tym ostatnim przypadku, jako wartość przychodu należy rozpoznać wartość rynkową świadczenia niepieniężnego. Warto pamiętać również, że w związku z nałożeniem podatku dochodowego od osób prawnych na spółki komandytowo-akcyjne ustawodawca objął na podstawie art. 14a ust. 2 u.p.d.o.p. niniejszą regulacją także spółki niebędące osobami prawnymi.

Identyczne stanowisko zajmują P. Małecki i M. Mazurkiewicz - CIT, Podatki i rachunkowość, Warszawa 2016. Komentarz do art. 14a Lex/El. pkt II: Z dniem 1 stycznia 2015 r. do u.p.d.o.p. dodana została nowa jednostka redakcyjna, precyzująca skutki uregulowania przez dłużnika zobowiązania w formie niepieniężnej (w naturze). W dodanym art. 14a ust. 1 u.p.d.o.p. wskazane zostało, że w przypadku podatnika regulującego swoje zobowiązania, w tym z tytułu zaciągniętej pożyczki (kredytu), należnej wspólnikom dywidendy, podziały zysku spółki niebędącej osobą prawną, wynagrodzenie za umorzenie akcji lub udziałów albo nabycie ich w celu umorzenia, przychodem podatnika (dłużnika) będzie wartość zobowiązania uregulowanego w następstwie tego świadczenia. (.) Wartość tak określonego przychodu powinna odpowiadać wartości rynkowej zrealizowanego świadczenia niepieniężnego. Powyższe zasady stosuje się odpowiednio w przypadku wykonania świadczenia niepieniężnego przez spółkę niebędącą osobą prawną (ust. 2). Przepis art. 14a ust. 1 u.p.d.o.p. ma zastosowanie także do sytuacji, w której spółka z o.o. po zakończeniu postępowania likwidacyjnego przekaże udziałowcom składniki majątku mające charakter świadczeń niepieniężnych.

Stanowisko Organu interpretacyjnego znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie WSA w Warszawie w wyrokach z dnia 29 listopada 2017 r. (sygn. akt III SA/Wa 3316/16), z dnia 18 grudnia 2017 r. (sygn. akt III SA/Wa 164/17), z dnia 11 stycznia 2018 r. (sygn. akt III SA/Wa 159/17).

W rezultacie, stanowisko Wnioskodawcy (odnoszące się do pytania oznaczonego nr 2, w której Wnioskodawca wskazuje, że nie tylko nie wskazano w jakimkolwiek przepisie ustawy o CIT podziału majątku likwidacyjnego jako zdarzenia generującego przychód po stronie likwidowanej spółki, ale jest szereg ważkich argumentów przeciwko temu stanowisku, głęboko zakorzenionych w ogólnych zasadach podatku dochodowego od osób prawnych, a także w przepisach Kodeksu spółek handlowych i biorąc pod uwagę powyższe, według Wnioskodawcy Przeniesienie Wierzytelności Earn-Out w drodze Likwidacji nie wygeneruje przychodu (o którym mowa w art. 14a ust. 1 ustawy o CIT) dla Towarzystwa - należy uznać za nieprawidłowe.

Innymi słowy Organ podatkowy nie zgadza się ze stanowiskiem Wnioskodawcy, zgodnie z którym brak obowiązku podatkowego w związku z przeniesieniem własności składników majątku w związku z postępowaniem likwidacyjnym można wywieść z braku zastosowania art. 14a ustawy o CIT w tym przypadku.

Ad. 3

Zgodnie z art. 14a ust. 1 ustawy o CIT w przypadku gdy podatnik przez wykonanie świadczenia niepieniężnego reguluje w całości lub w części zobowiązanie, w tym z tytułu zaciągniętej pożyczki (kredytu), dywidendy, umorzenia albo zbycia w celu umorzenia udziałów (akcji), przychodem takiego podatnika jest wysokość zobowiązania uregulowanego w następstwie takiego świadczenia. Jeżeli jednak wartość rynkowa świadczenia niepieniężnego jest wyższa niż wysokość zobowiązania uregulowanego tym świadczeniem, przychód ten określa się w wysokości wartości rynkowej świadczenia niepieniężnego. Przepisy art. 14 ust. 1-3 stosuje się odpowiednio.

W odniesieniu do pytania oznaczonego nr 3 należy wskazać, że gramatyczna wykładnia ww. przepisu wskazuje, że analizowany przychód należy rozpoznać w wysokości wartości rynkowej świadczenia niepieniężnego. Wartość rynkową przenoszonej Wierzytelności Earn-Out należy określić analogicznie, jak w wskazano w odniesieniu do pytania oznaczonego nr 1. Wycena wierzytelności powinna uwzględniać również okoliczność, że wartość tej wierzytelności jest częściowo skorelowana z wynikami finansowymi Kupującego.

Brak jest natomiast podstawy prawnej do twierdzenia, że przychód powinien odpowiadać jedynie wartości Wierzytelności Earn-Out z dnia Przeniesienia, równej części Wynagrodzenia Stałego pozostającego do zapłaty na dzień Przeniesienia. Na wartość rynkową tej wierzytelności ma bowiem także wpływ możliwość uzyskiwania w przyszłości dochodów z tej wierzytelności (jako prawa majątkowego) z tytułu Wynagrodzenia Zmiennego. Okoliczność, że analizowana wierzytelność ma charakter niepewny może być uwzględniona jedynie w jej wycenie. Nie można jednak twierdzić, że bezwarunkowo wartość potencjalnego Wynagrodzenia Zmiennego nie ma wpływu na wartość rynkową tej wierzytelności, a w konsekwencji nie ma wpływu na wartość przychodu.

Jak wskazano w odniesieniu do pytania oznaczonego nr 1, również wierzytelności, których wartość częściowo lub w całości uzależniona jest od jakiegoś parametru (w tym przypadku finansowego) mogą być przedmiotem obrotu i wyceny na zasadach rynkowych.

Brak jest przy tym podstaw do przyjęcia, że prawo (majątkowe) do otrzymywania w przyszłości Wynagrodzenia Zmiennego jest bezwartościowe (ma zerową wartość).

W tym stanie rzeczy stanowisko Wnioskodawcy odnoszące do pytania oznaczonego nr 3, zgodnie z którym przedmiotowy przychód powinien odpowiadać wartości Wierzytelności Earn-Out z dnia Przeniesienia, równej części Wynagrodzenia Stałego pozostającego do zapłaty na dzień Przeniesienia - należy uznać za nieprawidłowe.

Ad. 4

Biorąc pod uwagę dyrektywy wykładni wynikające z uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 lipca 2017 r. II FSK 1679/15 należy wskazać, że zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o CIT kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1 tej ustawy. Z treści ww. przepisu wynika zatem, że podatnik ma prawo do odliczenia dla celów podatkowych wszelkich kosztów, pod warunkiem, że nie zostały one wymienione w art. 16 ust. 1 w.w ustawy oraz że wykaże ich związek przyczynowo-skutkowy z prowadzoną działalnością, a ich poczynienie ma lub może mieć wpływ na możliwość powstania przychodu (w tym zachowania lub zabezpieczenia przychodów).

Jak stanowi art. 16 ust. 1 pkt 39 ustawy o CIT, nie uważa się za koszt uzyskania przychodu strat z tytułu odpłatnego zbycia wierzytelności, chyba że wierzytelność ta uprzednio, na podstawie art. 12 ust. 3, została zarachowana jako przychód należny.

Wierzytelność z tytułu Wynagrodzenia Zmiennego nie została zarachowana do przychodu, w związku z czym jej wartość znajdująca odzwierciedlenie w wartości zbywczej (rynkowej określonej w odniesieniu do pytania oznaczonego nr 3) w postępowaniu likwidacyjnym nie może stanowić kosztu uzyskania przychodu.

W konsekwencji ocena czy analizowana sporna wierzytelność stanowi koszt uzyskania przychodów winna zostać dokonana wyłącznie z uwzględnieniem zasady ogólnej określonej w art. 15 ust. 1 ustawy o CIT. Istotne przy tym znaczenie będzie miało ustalenie, co oznacza użyty w tym przepisie zwrot legislacyjny koszty poniesione. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrażonym w powołanym wyżej wyroku) zwrot koszty poniesione to realne obciążenie majątkowe podatnika, polegające na definitywnym zmniejszeniu jego istniejących aktywów, uprzednio opodatkowanych lub zwolnionych z opodatkowania.

Do kategorii takich aktywów nie mogą być natomiast zaliczone hipotetyczne przysporzenia, w tym wierzytelności, których podatnik nie identyfikował jako podatkowego przychodu, a nadto które do dnia przeniesienia własności wierzytelności nie mogły stanowić takiego przychodu.

Stąd za zmniejszenie aktywów implikujące poniesienie kosztu należy uznać wyzbycie się prawa majątkowego odpowiadającego części Wynagrodzenia Stałego pozostającego do zapłaty na dzień Przeniesienia.

W konsekwencji należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że (jeśli Przeniesienie będzie skutkować rozpoznaniem przychodu przez Towarzystwo) Wnioskodawca powinien być uprawniony do przypisania przedmiotowemu przychodowi odpowiedniego kosztu jego uzyskania, równego pomniejszeniu majątku Wnioskodawcy w związku z Przeniesieniem, obliczonego jako część Wynagrodzenia Stałego pozostającego do zapłaty na dzień Przeniesienia.

W tym stanie rzeczy stanowisko Wnioskodawcy, odnoszące się do pytania oznaczonego nr 4 - należy uznać za prawidłowe.

Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1. z zastosowaniem art. 119a;
2. w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Organ podatkowy zastrzega, że przedmiotem jego oceny nie była dopuszczalność prowadzenia działalności gospodarczej przez fundusz inwestycyjny zamknięty.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa w dwóch egzemplarzach (art. 47 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, z późn. zm.) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.

Stanowisko

w części prawidłowe

Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej